Cassazione n. 34153/2024

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: D'[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della Corte di Appello di Messina udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Sost. Proc. Gen. Domenico A.R. Seccia per l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di Appello di Messina, con ordinanza del 16/2/2024, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato l'istanza proposta ai sensi degli artt. 95 D.Lgs 150 del 2022, 20 bis, 53, 55, 56, 56 ter, 58 legge n. 689/81 e 133 c.p da D'[OSCURATO:PERSONA] di sostituire la pena di anni tre e mesi sei di reclusione allo stesso inflitta con la detenzione domiciliare o, in subordine, con la semilibertà. 2. Avverso il provvedimento ha proposto ricorso il condannato, che a mezzo del difensore, ha dedotto la violazione di legge e il vizio di motivazione in relazione alla totale carenza di considerazioni in ordine alla sussistenza o meno dei presupposti previsti dalle norme. Il giudice dell'esecuzione, infatti, facendo un generico e apodittico riferimento al pericolo di recidiva, avrebbe del tutto omesso \p`n di confrontarsi con gli elementi emersi -quali il positivo espletamento della misura alternativa dell'affidamento in prova al servizio sociale applicato per altro titolo esecutivo e le note e le relazioni acquisite- e non avrebbe formulato alcun giudizio prognostico quanto all'esito, positivo o negativo, della pena sostitutiva. 3. In data 12 aprile 2024 è pervenuta in cancellaria l'istanza con la quale l'avv. [OSCURATO:PERSONA] a richiesto la discussione orale del ricorso. 4. In data 16 aprile 2024 è pervenuta in cancelleria la requisitoria scritta con la quale il Sost. Proc. Gen. Domenico A.R. Seccia, chiede l'accoglimento del ricorso e l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente il collegio rileva che la richiesta di discussione orale presentata dalla difesa non può essere accolta. I ricorsi in materia di esecuzione, infatti, sono trattati ai sensi dell'art. 611 cod. proc. pen. per cui, non essendo diversamente stabilito, la Corte giudica in camera di consiglio sui motivi, sulle richieste del procuratore generale e sulle memorie, senza la partecipazione delle parti. 2. Il ricorso è fondato. 3. Nell'unico motivo di ricorso la difesa deduce la violazione di legge e il vizio di motivazione in relazione alla totale carenza di considerazioni in ordine alla sussistenza o meno dei presupposti previsti dalle norme. La doglianza è fondata. 3.1. L'art. 95 D.Lgs 150 del 2022 attribuisce, in via transitoria, al giudice dell'esecuzione la competenza di applicare le sanzioni sostitutive ai condannati a una pena detentiva inferiore a quattro anni nel caso in cui il processo, all'entrata in vigore della riforma, era pendente in cassazione, ciò in quanto in tale ipotesi la fase di merito era comunque terminata e sul punto non avrebbe potuto provvedere il giudice di cognizione. In tale situazione la norma prevede espressamente che il giudice provvede in merito alle istanze presentate entro trenta giorni dall'irrevocabilità della sentenza e che al procedimento di esecuzione, che si svolge ai sensi dell'art. dall'art. 666 cod. proc. pen., si applicano, in quanto compatibili, le norme del Capo III della L. 689 del 1981, cui pertanto si deve fare riferimento anche al fine di individuare il criterio decisorio. 2 \r» L'art. 58 della I. n. 689 del 1981 (rubricato "Potere discrezionale del giudice nell'applicazione e nella scelta delle pene sostitutive"), come modificato dal d.lgs. n. 150 del 2022, intervenuto a ristrutturare in modo significativo la disciplina delle pene sostitutive delle pene detentive brevi, stabilisce al primo comma che «Il giudice, nei limiti fissati dalla legge e tenuto conto dei criteri indicati nell'articolo 133 del codice penale, se non ordina la sospensione condizionale della pena, può applicare le pene sostitutive della pena detentiva quando risultano più idonee alla rieducazione del condannato e quando, anche attraverso opportune prescrizioni, assicurano la prevenzione del pericolo di commissione di altri reati. La pena detentiva non può essere sostituita quando sussistono fondati motivi per ritenere che le prescrizioni non saranno adempiute dal condannato». A sua volta, l'art. 20 bis cod. pen., aggiunto dal d.lgs. n. 150 del 2022, indica espressamente che le pene sostitutive sono: 1) la semilibertà sostitutiva; 2) la detenzione domiciliare sostitutiva; 3) il lavoro di pubblica utilità sostitutivo; 4) la pena pecuniaria sostitutiva. In riferimento all'assetto normativo precedente alla novella del 2022, questa Corte aveva precisato che la sostituzione delle pene detentive brevi è rimessa ad una valutazione discrezionale del giudice, che deve essere condotta con l'osservanza dei criteri di cui all'art. 133 cod. pen., prendendo in considerazione, tra l'altro, le modalità del fatto per il quale è intervenuta condanna e la personalità del condannato» (tra le tante cfr. Sez. 3, n. 19326 del 27/01/2015, Pritoni, Rv. 263558 — 01). Come da ultimo evidenziato tale principio può essere applicato anche alle pene sostitutive come configurate dal legislatore della riforma, in quanto la disciplina normativa introdotta continua a subordinare la sostituzione della pena a una valutazione giudiziale ancorata ai parametri di cui al art. 133 cod. pen. (Sez. 5, n. 17959 del 26/01/2024, Avram, Rv. 286449 - 01; Sez. 6, n. 33027 del 11/5/2023, Agostino, Rv. 285090 - 01, non massimata sul punto). La valutazione della sussistenza dei presupposti per l'adozione di una sanzione sostitutiva è legata, quindi, agli stessi criteri previsti dalla legge per la determinazione della pena, e il giudizio prognostico positivo cui è subordinata la possibilità della sostituzione non può prescindere dal riferimento agli indici individuati dall'art. 133 cod. pen., sicché la richiesta di sostituzione della pena detentiva impone al giudice di motivare sulle ragioni del diniego (Sez. 5, n. 17959 del 26/01/2024, Avrann, Rv. 286449 - 01; Sez. 1, n. 25833 del 23/04/2012, Testi, Rv. 253102 - 01). Nello specifico, d'altro canto, la necessità di rendere una adeguata motivazione sul punto risulta confermata dalla modifica apportata nel testo dell'art. 58 della L. 689 del 1981, nel quale, nel primo comma, seconda parte, \Sà9' nell'ambito della preesistente ipotesi di non concedibilità della sostituzione, è stato inserito il riferimento alla necessità che vi siano "fondati motivi" per ritenere che le prescrizioni connesse alle sanzioni sostitutive richieste non saranno adempiute dal condannato. Ciò in quanto in tal modo il legislatore, sottolineando l'importanza che viene attribuita al giudizio di bilanciamento tra le istanze volte a privilegiare l'adozione di forme sanzionatorie più corrispondenti e consone alla finalità rieducativa (le pene sostitutive) e l'obiettivo di assicurare effettività alla pena, impone al giudice di dare conto, in termini puntuali e con riferimenti concreti, delle ragioni poste a fondamento del diniego (Sez. 5, n. 17959 del 26/01/2024, Avrann, Rv. 286449 - 01). 3.2. Nel caso di specie il giudice dell'esecuzione non si è conformato ai principi indicati. La motivazione del provvedimento impugnato, infatti, costituita nella mera affermazione che il condannato non appare meritevole del beneficio richiesto in virtù dei plurimi precedenti penali da cui è gravato, è inesistente. Ciò anche considerato che pure la conclusione per cui "a fronte della spiccata indole delinquenziale del predetto, neppure l'espletamento della indicata attività di volontariato" appare sufficiente risulta del tutto sprovvista di ragioni giustificative, in quanto resa omettendo di confrontarsi con gli elementi emersi (quale il precedente esito positivo di una affidamento in prova) e in assenza di specifici riferimenti alla personalità del condannato. 4. La totale carenza di motivazione rilevata impone l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio affinché la Corte di Appello di Messina, libera nell'esito, proceda a un nuovo giudizio sul punto conformandosi ai principi indicati. P.Q.M. Annulla l'ordin