Cassazione n. 12140/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA di GENOVAsvolta la relazione dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; il Procuratore generale, in persona del sostituto Simone PERELLI, ha depositato conclusioni scritte chiedendo la declaratoria di inammissibilità del ricorso e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una somma in favore della Cassa delle ammende. Ritenuto in fatto 1. Con ordinanza pronunciata a norma dell'art. 309 codice di rito, il Tribunale di Genova ha confermato l'ordinanza con la quale il GIP del Tribunale di Savona aveva applicato a VUEKRA Hydai la misura della custodia cautelare in carcere in quanto gravemente indiziato dei reati di cui ai capi 5) e 6) della contestazione provvisoria (rispettivamente riguardanti un acquisto da ignoti in concorso con [OSCURATO:PERSONA] Gianluca e SPAMPINATO Filippo, di gr. 438 di hashish, in Savona il 10/11/2020; e più acquisti di marijuana in concorso con [OSCURATO:PERSONA] Gianluca, utilizzando una chat criptata con nickname "lostbell", in Savona tra il 5/4/2020 e il 5/6/20201 2. Con specifico riferimento al capo 6) della incolpazione provvisoria, inerente al punto devoluto con il ricorso, deve rilevarsi che la vicenda ha preso le mosse da due distinte indagini internazionali, frutto dell'attività di una squadra investigativa comune istituita in EUROPOL, composta da Francia, Olanda e Belgio. Le investigazioni avevano consentito in tempi diversi il sequestro dei servers di gestione di due piattaforme "ENCROCHAT" e SKY- ECC" (sofisticati sistemi di cifratura che consentono di scambiare comunicazioni esenti dal rischio di intercettazione o registrazione da parte di terzi). La Procura della Repubblica di Savona, tramite EURWUST, aveva richiesto alle autorità francesi, con un [OSCURATO:PERSONA] di Indagini (0.E.I.), specificamente indicato con il suo numero identificativo nell'ordinanza impugnata, l'acquisizione dei reports del data base in possesso di quella autorità, relativi a un nickname ("lostbell"). La successiva analisi aveva permesso di ricostruire i contatti con più soggetti non identificati di origine albanese, effettuati attraverso quella piattaforma di comunicazione. Dalle chats riferite a quel nickname, emergeva infatti che M3EKRA e il co- indagato [OSCURATO:PERSONA] utilizzavano lo stesso telefono criptato, ognuno con diversi interlocutori, usando lingue diverse e facendo riferimenti personali diversi. Tutte le conversazioni, tuttavia, avevano a oggetto l'acquisto di stupefacente e problemi legati al suo trasporto e al reclutamento di soggetti da impiegare in quell'attività. L'attribuzione del nickname alla singola persona fisica, poi, era avvenuta mediante l'analisi delle conversazioni, l'individuazione di riferimenti specifici ai soggetti (foto, parenti, luoghi di vita, positioning) o sovrapponendo il percorso del telefono criptato con quello non criptato dell'utilizzatore. 3. La difesa ha proposto ricorso, formulando un motivo unico, con il quale ha dedotto inosservanza di norme procedurali, stabilite a pena di inutilizzabilità, in relazione all'art. 191, cod. proc. pen., limitatamente al capo d'incolpazione sub 6). Il Tribunale del riesame avrebbe travisato la realtà, disattendendo le aspettative del ricorrente, rispetto a quanto già affermato in un precedente da questa stessa sezione. La difesa, in particolare, aveva evidenziato come la sussistenza, non solo di un quadro indiziario, ma della stessa ipotesi di reato, fosse stata desunta dalla lettura e interpretazione di conversazioni intervenute con interlocutori non identificati, mediante utilizzo di una piattaforma di messagistica SKY-ECC. La Suprema Corte di legittimità, nel precedente richiamato in ricorso, aveva statuito la necessità che il principio generale del contraddittorio fosse garantito non solo nella fase della valutazione del materiale probatorio, ma anche in quella della sua acquisizione. Nel caso di specie, la modalità di acquisizione della messaggistica SKY-ECC aveva avuto una fondamentale importanza, atteso che gli indizi sul capo 6) si basavano unicamente su detti elementi e la mancata conoscenza delle modalità di acquisizione aveva impedito il controllo della corrispondenza del testo con il tenore dei messaggi inviati e ricevuti, della attribuzione delle utenze e della collocazione temporale delle conversazioni. La difesa contesta il ragionamento svolto dal Tribunale, il quale avrebbe rilevato un elemento di decisiva diversità rispetto al caso di cui al precedente richiamato, nel quale la difesa aveva formulato apposita richiesta difensiva di accesso agli atti relativi alle modalità di acquisizione degli elementi probatori. Il deducente rileva che, a fronte di una richiesta di riesame, l'autorità procedente avrebbe l'obbligo di trasmettere insieme alla richiesta di misura cautelare, tutti gli atti trasmessi con la richiesta stessa, valutati come necessari per l'emissione della misura, senza onerare la difesa della formulazione di apposita istanza. Pur soddisfacendo la successiva produzione da parte del P.M. all'udienza il requisito della correttezza del procedimento di acquisizione di quei dati, ciononostante, secondo la difesa, tale tempistica aveva precluso di valutare ab origine se le modalità fossero o meno in contrasto con le norme e i principi inderogabili del nostro ordinamento. Infine, sotto altro profilo, si contesta la validità del ragionamento svolto dai giudici del riesame nell'evidenziare la natura documentale dei dati, non versandosi in ipotesi di intercettazione di conversazioni: tale giustificazione sarebbe erronea, dal momento che la norma di riferimento è l'art. 234 bis, cod. proc. pen., che tuttavia prevede la necessità del consenso da parte del legittimo titolare, nella specie, la società che gestisce la piattaforma informatica di comunicazione. 4. Il Procuratore generale, in persona del sostituto Simone PERELLI, ha depositato conclusioni scritte, con le quali ha chiesto la declaratoria di inammissibilità del ricorso con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una somma a favore della Cassa delle ammende. Considerato in diritto 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Il tema devoluto è limitato alla valutazione della esistenza o meno della violazione delle regole del contraddittorio, rispetto alla tempistica con la quale sono stati messi a disposizione della difesa i documenti relativi alle modalità di acquisizione dei reports delle chats d'interesse, scambiate tramite piattaforma criptata e alla esistenza o meno del vulnus che la difesa ha inteso delineare con le proprie argomentazioni.3. Il motivo è manifestamente infondato. La questione è già stata affrontata da questa Corte di legittimità, anche con riguardo ad atti diversi dalle autorizzazioni e modalità di acquisizione dei dati relativi a tali sistemi criptati di comunicazione. In particolare, si tratta di un tema a lungo esplorato con specifico riferimento alle intercettazioni di conversazioni telefoniche e tra presenti e i principi affermati in relazione a quegli atti investigativi, nonostante in questa sede non si versi in ipotesi rilevanti ai sensi degli artt. 266 e ss., cod. proc. pen., possono servire alla corretta lettura della questione proposta. A parte la genericità della doglianza, con la quale neppure si prospetta un concreto vulnus derivante dalla mancata conoscenza degli atti, della cui ostensione si tratta, prima dell'udienza fissata per il riesame della misura, deve rilevarsi che le norme di riferimento sono contenute nell'art. 309, cod. proc. pen.; al comma 5, infatti, è previsto che «Il presidente cura che sia dato immediato avviso all'autorità giudiziaria procedente la quale, entro il giorno successivo, e comunque non oltre il quinto giorno, trasmette al tribunale gli atti presentati a norma dell'articolo 291, comma 1, nonché tutti gli elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini», laddove il successivo comma 10 contiene la relativa sanzione processuale (inefficacia della misura, neppure rinnovabile, se non per eccezionali esigenze ,cautelari, specificamente motivate) nel caso di omessa trasmissione o mancata osservanza dei termini di cui al comma citato. Sul punto, si è già precisato che la richiesta del difensore volta ad accedere, prima del loro deposito ai sensi del quarto comma dell'art. 268 cod. proc. peli., alle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate e sommariamente trascritte dalla polizia giudiziaria nei c.d. brogliacci di ascolto, utilizzati ai fini dell'adozione di un'ordinanza di custodia cautelare, deve essere presentata al pubblico ministero e non al giudice per le indagini preliminari che ha emesso il provvedimento cautelare (Sez. U, n. 20300 del 22/4/2010, Lasala, Rv. 246906-01). E, qualora l'indagato si dolga della mancata trasmissione da parte del pubblico ministero di atti o documenti sopravvenuti a sé favorevoli, egli ha l'onere di specificare i contenuti di favore desumibili dagli atti non trasmessi, non potendo sostenerne apoditticamente la rilevanza ai fini della perdita di efficacia della misura cautelare ai sensi dell'art. 309, c. 10, cod. proc. pen. (sez. 6, n. 5405 del 27/1/2022, Salvato, Rv. 283000). Pertanto, l'obbligo di trasmissione al tribunale del riesame, previsto dall'art. 309, c. 5, cod. proc. pen., riguarda solo gli atti che il pubblico ministero ha selezionato per sostenere la sua richiesta, oltre che gli elementi a favore dell'indagato, mentre nessun onere sussiste di trasmettere tutto il contenuto del fascicolo processuale (sez. 4, n. 5981 del 17/10/2019, dep. 2020, Monaco, Rv. 278436, in fattispecie in cui la Corte ha ritenuto infondata la doglianza difensiva in ordine all'omessa trasmissione dei tabulati telefonici, atteso che il giudice della misura non ne aveva avuto conoscenza diretta, ma solo attraverso quanto di essi riportato nell'informativa, sicché gli stessi non rientravano tra gli atti selezionati dal pubblico ministero per sostenere la richiesta).Del tutto corretta, dunque, è la risposta del Tribunale del riesame e il distinguo operato rispetto al precedente richiamato, nel quale era stata scrutinata una questione processuale parzialmente diversa (avente sempre a oggetto la messaggistica acquisita attraverso l'accesso ai servers di SKY-ECC): in quella sede, infatti, la difesa aveva formulato espressa istanza di accesso al pubblico ministero per avere la disponibilità, tra l'altro, anche della "documentazione" (comprensiva dei files) consegnata da EUROPOL a seguito dell'accesso ai server di SKY-ECC, con indicazione delle modalità di acquisizione da parte di quella polizia, ciò che nella specie non è accaduto, avendo la difesa formulato la richiesta di ostensione in sede di riesame e il pubblico ministero provveduto in conseguenza mediante la produzione che la stessa difesa definisce dimostrativa della "correttezza del procedimento di formale acquisizione tramite O.I.E. della messaggistica individuata mediante l'accesso al server di SKY-ECC" (pag. 3 del ricorso). Né si allega che quei dati fossero stati valutati dal giudice al momento della emissione del titolo, cosicché non può dirsi operativo, nella specie, l'obbligo disciplinato dall'art. 309, c. 5, cod. proc. pen. e, di conseguenza, neppure la sanzione processuale prevista dal comma 10 dello stesso articolo di legge. 4. Quanto all'ulteriore profilo di censura, avuto rigurdo al rinvio normativo opoerato dai giudici del riesame all'art. 234, cod. proc. pen., deve intanto precisarsi che certamente la messaggistica di che trattasi non costituisce esito di captazione di conversazioni durante il flusso dinamico delle stesse. Si è già spiegato come vi siano due diversi tipi di operazione che gli inquirenti possono effettuare nello svolgimento delle indagini, rispetto alle comunicazioni a distanza: a) quelle di captazione e registrazione del messaggio cifrato, nel momento in cui esso è in transito dall'apparecchio del mittente a quello del destinatario; tale fattispecie cade sotto la previsione dell'art. 266 bis, cod. proc. pen., che estende l'applicabilità delle norme del codice di rito, relative alle "normali" intercettazioni di conversazioni o comunicazioni tra soggetti a distanza, alle intercettazioni di flussi di comunicazioni relativi a sistemi telematici ovvero intercorrenti tra più sistemi telematici, sfruttando la trasmissione dei dati in via telematica, dunque via cavo o ponti radio, ovvero per mezzo di altra analoga strumentazione tecnica (sez. 4, n. 49896 del 15/10/2019, Brandimarte, Rv. 277949-01; sez. 3, n. 47557 del 26/9/2019, Scognamiglio, Rv. 277990-01, 02; sez. 3, n. 50452 del 10/11/2015, Guarnera, Rv. 265615-01); b) ci sono poi le diverse operazioni di decriptazione del contenuto del messaggio, necessarie per trasformare mere stringhe informatiche in dati comunicativi intellegibili; per queste non operano le regole sopra richiamate; i messaggi possono essere in chiaro, oppure necessitare di apposito algoritmo (o "chiave di cifratura"); in ogni caso, esse diventano dati informatici direttamente utilizzabili a fini di prova (vedi, in motivazione, sez. 1, n. 34059 del 1/7/2022, Mo/isso); allorquando si abbia a che fare con tali dati, come la stessa difesa ha rilevato, la norma disciplinante l'acquisizione di essi è quella dell'art. 234 bis, cod. proc. pen. (introdotto dall'art. 2, c. 1 bis, del d. I. 18 febbraio 2015, n. 7, convertito, con modificazione, nella I. 17 aprile 2015, n. 43), in tal senso cogliendo nel segno la censura difensiva al rinvio operato nell'ordinanza impugnata alla diversa norma di cui all'art. 234 stesso codice (sul punto, sez. 1, n. 34059/2022 cit.). Il ragionamento svolto però dal Tribunale è corretto, nonostanto l'errato riferimento normativo, con ogni evidenza attribuibile a mero refuso. Nella specie, infatti, come nel caso esaminato nel precedente da ultimo richiamato, i dati sono stati richiesti con apposito O.E.I. alla Francia; essi, al momento dell'apprensione, erano conservati, dopo la loro decriptazione, presso il server della società che gestisce il servizio di messaggistica e sono stati acquisiti dal paese terzo richiesto, nell'osservanza di quell'ordinamento interno, in tal senso deponendo il contenuto dell'[OSCURATO:PERSONA] di Indagine (richiamato alla pagina 10 dell'ordinanza censurata). Ne deriva la manifesta infondatezza dell'ulteriore argomento difensivo speso in ricorso, quello cioè inerente alla necessaria collaborazione della società titolare di quei dati: a parte la genericità del rilievo, con il quale, in realtà, neppure si allega o ipotizza che il materiale sia stato acquisito senza il consenso dell'avente diritto, ciò che renderebbe invero inammissibile il rilievo difensivo, emerge dalla motivazione della ordinanza impugnata che le informazioni erano state spontaneamente trasmesse all'autorità nazionale francese (vedi pag. 10 dell'ordinanza impugnata). Pertanto, deve ritenersi che l'acquisizione della nnessaggistica è avvenuta in conformità alla disposizione dell'art. 234 bis, cod. proc. pen., a mente del quale «È sempre consentita l'acquisizione di documenti e dati informatici conservati all'estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest'ultimo caso, del legittimo titolare». 5. Alla declaratoria di inammissibilità segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende, oltre alla trasmissione degli atti alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma I- ter disp. att. cod. proc. pen. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1 -ter, disp. att.