Cassazione n. 43263/2023

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 07/02/2023 della Corte di appello di Palermo; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso per il rigetto; udito l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], difensore di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], che insiste per l'accoglimento dei ricorsi. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il provvedimento in epigrafe indicato, la Corte di appello di Palermo, in accoglimento dell'appello del Pubblico Ministero, ha riformato la sentenza di assoluzione emessa in data 2 aprile 2019 dal Tribunale di Palermo, condannando i ricorrenti per il reato di cui agli artt. 110, 337 cod. aen. loro ascritto, rispettivamente, [OSCURATO:PERSONA], alla pena di un anno e mesi due di reclusione e, [OSCURATO:PERSONA], a quella di un anno e giorni quindici di reclusione, oltre alle spese processuali per entrambi i gradi di giudizio. Nel corso del giudizio di primo grado, gli imputati erano stati assolti perché il Giudice non ha ritenuto di esercitare i poteri istruttori previsti dall'art. 507 cod. proc. pen, per supplire all'inerzia della [OSCURATO:PERSONA] che non aveva provveduto al deposito tempestivo della lista dei propri testimoni. Secondo il Giudice dell'appello, al contrario, l'art. 507 cod. proc. pen. legittimava ed imponeva comunque di integrare le prove testimoniali, richieste dalla pubblica accusa per sopperire al mancato deposito della lista testimoniale, e quindi, dopo aver proceduto alla rinnovazione dell'istruttoria, condannava gli imputati per il reato di resistenza loro ascritto. 2. Tramite il comune difensore di fiducia, hanno proposto separati ricorsi i due imputati, articolando analoghi motivi di seguito indicati, a parte il secondo motivo dedotto dal solo [OSCURATO:PERSONA]. 2.1. Con il primo motivo deducono entrambi violazione di legge ai sensi dell'art. 606 comma 1, lett. c) cod. proc. pen. per l'inutilizzabilità delle prove testimoniali assunte nel corso del giudizio di appello prima della disposta sanatoria della omessa citazione del nuovo difensore di fiducia dell'imputato. Si rappresenta che la Corte di appello, dopo aver assunto le prove testimoniali, avvedendosi dell'omessa citazione del difensore di fiducia, dichiarava la nullità di tutti gli atti compiuti e disponeva la rinnovazione dell'assunzione delle prove testimoniali, sennonché, all'udienza del 4 ottobre 2022, il difensore acconsentiva all'utilizzazione delle testimonianze assunte e procedeva al solo controesame, formulando domande unicamente sulle modalità di identificazione degli imputati e non sulla ricostruzione dei fatti. Trattandosi di prove affette da nullità assoluta si assume che il consenso del difensore non assume rilevanza, essendo le prove viziate per inutilizzabilità patologica, perché acquisite contra legem. 2.2. Nel secondo motivo del ricorso di [OSCURATO:PERSONA], corrispondente al terzo motivo del ricorso di [OSCURATO:PERSONA], deducono entrambi la nullità della sentenza per difformità tra il dispositivo letto in udienza e quello riportato nella sentenza al momento del deposito della motivazione in ordine alla determinazione della pena, indicata nel dispositivo pubblicato in udienza in mesi nove e giorni quindici di reclusione per Emanuele ed in mesi otto e giorni quindici per C:ristian. 2.3. Nel secondo motivo del solo ricorso di [OSCURATO:PERSONA], si deduce violazione di legge in relazione all'art. 545-bis cod.proc.pen. e art. 58 1.689/1981 per errata valutazione dei presupposti richiesti per l'applicazione delle pene sostitutive previste dal nuovo art. 20 -bis cod. pen. considerato che sono state negate dalla Corte di Appello solo per i precedenti penali, sebbene richieste dal difensore munito di procura speciale all'udienza de 7 febbraio 2023. [OSCURATO:PERSONA] 1. I ricorsi sono nel loro complesso infondati e vanno, pertanto, rigettati. Devesi procedere, tuttavia, alla correzione dell'errore materiale in cui è incorsa la Corte di appello Palermo • nel riportare nella sentenza motivata e nell'allegato dispositivo di condanna una pena diversa da quella irrogata nel dispositivo pubblicato con lettura in udienza nei confronti di entrambi i ricorrenti. 2. Quanto al primo motivo è evidente la sua infondatezza. Contrariamente a quanto dedotto dai ricorrenti le prove assunte dopo la disposta rinnovazione della citazione del difensore, non possono ritenersi affette da alcuna causa di nullità. Invero, non si tratta di dare rilievo alle prove testimoniali assunte nel corso dell'udienza il cui svolgimento è risultato viziato da una nullità assoluta per l'omessa citazione del difensore di fiducia, ma di considerare la ritualità delle prove testimoniali assunte ex novo con le modalità concordate dalle parti presenti alla loro riassunzione. Le prove testimoniali in questione sono state, infatti, riassunte con il consenso espresso dal difensore di fiducia regolarmente citato, che ha legittimamente rinunciato all'esame dei testi da parte del Pubblico Ministero, accordando il proprio assenso all'utilizzazione delle dichiarazioni rese dai medesimi testi nel corso dell'udienza cui non aveva partecipato, limitandosi ad effettuare il proprio controesame. Le dichiarazioni testimoniali rese nel corso dell'udienza, cui non aveva potuto prendere parte il difensore degli imputati, non sono prove inutilizzabili perché assunte in violazione di un divieto di legge che riguarda la loro assunzione, ma la loro inutilizzabilità dipende unicamente dalla mancata partecipazione del difensore all'udienza in cui tali testimonianze sono state assunte. Ne consegue che una volta sanata la nullità dell'atto introduttivo con la rinnovazione della citazione del difensore e la celebrazione di una nuova udienza, il consenso prestato dal difensore all'utilizzazione di dette prove è soggetto alle stesse regole previste dall'art. 238, comma 4, cod.proc.pen. per i verbali di prove dichiarative assunte senza la partecipazione del difensore. Pertanto, il consenso dell'imputato può essere espresso dal difensore che lo rappresenta ex art. 99 cod.proc.pen. (salvi gli atti personalissimi specificati dal codice).Costituisce, infatti, principio consolidato che il consenso all'acquisizione al fascicolo del dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero può essere validamente prestato anche dal solo difensore dell'imputato, in ragione dei suoi poteri di rappresentanza nel processo, né in senso contrario può essere richiamato il disposto di cui all'art. 526, comma 1 -bis, cod.proc.pen., che deve essere letto alla luce della previsione di cui all'art. 111, comma 5, Cost. secondo la quale il principio del contraddittorio è derogabile per il consenso espresso dalla parte titolare del diritto garantito (vedi Sez. 5, n. 2679 del 06/12/2018, dep. 2019, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 274595). La nullità dell'udienza conseguente alla nullità assoluta per omesso avviso al difensore inficia evidentemente per il principio della nullità derivata tutte le attività svolte nel corso dell'udienza (ex art. 185, comma 1, cod. proc. pen.), ma non determina l'inutilizzabilità assoluta delle prove assunte nel corso dell'udienza stessa, non vedendosi nel caso di prove assunte in violazione di norme che ne vietano l'acquisizione ai sensi dell'art. 191 cod. proc. pen. 3. L'inutilizzabilità patologica di una prova è ravvisabile soltanto in relazione alla natura o all'oggetto della prova e non in relazione alle modalità della sua assunzione, derivando tale sanzione solo dalla violazione di un divieto di acquisizione, che, quando non è esplicito, è ravvisabile soltanto in relazione alla natura o all'oggetto della prova e non in relazione alle modalità della sua assunzione (vedi in tal senso, Sez. 2, n. 49918 del 15/10/2019, Cannata, Rv. 277933; Sez 3, n. 35.865 del 7/6/2011, [OSCURATO:PERSONA]. 250855; Sez. 1, n. 1.594 del 25/10/2004, Giannelli, Rv. 230774). Conseguentemente, non trattandosi di prova assunta in violazione di un divieto di legge, il consenso espresso dal difensore ha reso utilizzabili tali dichiarazioni, anche perché acquisite nel contesto di una rinnovazione della prova testimoniale, assunta con rinuncia all'esame testimoniale concordato con il pubblico ministero, e, dunque, in applicazione della regola generale che consente alle parti di concordare l'acquisizione al fascicolo del dibattimento anche degli atti di indagine assunti unilateralmente dal pubblico ministero (vedi art. 431, comma 2, cod. proc. pen.). 4. Anche il secondo motivo dedotto nel ricorso di [OSCURATO:PERSONA], per violazione di legge in relazione all'art. 545-bis cod.proc.pen. ed all'art. 58 I. 689/1981 per erronea valutazione dei presupposti richiesti per l'applicazione delle pene sostitutive previste dal nuovo art. 20 -bis cod. pen. è infondato oltre che inammissibile per genericità.Nella sentenza impugnata è stata resa una spiegazione logica e coerente alle risultanze in atti per escludere l'applicazione di una pena sostitutiva. È stata correttamente valorizzata l'applicazione della recidiva in ragione dei numerosi precedenti penali per escludere l'adeguatezza delle pene sostitutive rispetto a quella detentiva ritenuta ragionevolmente come l'unica praticabile in ragione della ravvisata pervicacia criminale che rendeva ingiustificato un trattamento punitivo alternativo. L'art. 95 del d.lgs. n. 150, recante la disciplina transitoria in materia di pene sostitutive, prevede espressamente, a tal proposito, che le norme previste dal Capo III della legge n. 689 del 1981 (come modificate dall'art. 71 del d.lgs. n. 150), se più favorevoli all'agente, si applicano anche ai procedimenti penali pendenti in primo grado o in grado di appello alla data di entrata in vigore del decreto [ora al 30 dicembre 2022]. A tale riguardo va osservato che l'art. 545-bis cit. non prevede affatto un obbligo per il giudice di rinviare l'udienza e sospendere il processo dopo la lettura del dispositivo per acquisire informazioni dall'ufficio esecuzione penale o dalla polizia giudiziaria, ma gli attribuisce al riguardo solo una facoltà, il cui esercizio è rimesso al suo prudente apprezzamento, onde evitare inutili prolungamenti della durata del processo nel caso che gli elementi acquisiti gli consentano immediatamente di ritenere non adeguata la sostituzione della pena detentiva, pur se irrogata entro i limiti che ne consentirebbero la sostituzione. Va, quindi, affermato il principio che la sospensione, del processo per l'acquisizione di informazioni utili a decidere sulla sostituzione della pena detentiva oltre che sulla scelta di quella sostitutiva più adeguata al caso, di cui al comma secondo dell'art. 545-bis cit., dipende da una valutazione discrezionale del giudice, il cui esercizio, se adeguatamente motivato, non è sindacabile nel giudizio di legittimità, come in generale previsto per la valutazione dei criteri dettati dall'art. 133 cod. pen ai fini della determinazione della pena. 5. Sarebbe contrario al principio della ragionevole durata del processo, oltre che alla chiara ed inequivoca lettera della legge ("il giudice, sentito il pubblico ministero, quando non è possibile decidere immediatamente, fissa una apposita udienza..."), sostenere che il consenso dell'imputato, espresso personalmente o mezzo di procuratore speciale, imponga al giudice di fissare sempre ed in ogni caso una nuova udienza, anche ove lo stesso ritenga superfluo tale approfondimento, potendo decidere immediatamente sulla base degli elementi già acquisiti.6. D'altra parte, va anche sottolineato che la nuova riforma del sistema delle sanzioni penali comporta senz'altro una maggiore ponderazione della scelta della pena da irrogare da parte del giudice della cognizione rispetto alla disciplina previgente, essendo state ridotte e contenute le preclusioni previste dall'art.59 della 1.24 novembre 1981, n. 689 nel suo testo originario, attraverso una estensione dell'ambito soggettivo e oggettivo della sostituibilità delle pene detentive e pecuniarie. Ma l'art. 58 della legge n. 689 del 1981, che disciplina il potere discrezionale del giudice nell'applicazione delle pene sostitutive, richiama pur sempre i criteri indicati nell'art. 133 cod. pen. e configura la scelta in ordine all'applicazione della pena sostitutiva quale esercizio di un potere/dovere che impone al giudice di soppesare adeguatamente quale possa essere la pena in grado di soddisfare meglio le finalità che la pena persegue sotto il profilo rieducativo e repressivo. La valutazione della sussistenza dei presupposti per l'adozione di una sanzione sostitutiva è legata agli stessi criteri previsti dalla legge per la determinazione della pena, e quindi il giudizio prognostico positivo cui è subordinata la possibilità della sostituzione non può prescindere dal riferimento agli indici individuati dall'art. 133 cod. pen., con la conseguenza che il giudice può negare la sostituzione della pena anche soltanto perchè i precedenti penali rendono il reo immeritevole del beneficio, purchè ne spieghi le ragioni sotto il profilo dell'adeguatezza della pena alle finalità di rieducazione sociale del condannato. Nel caso di specie la genericità delle censure dedotte dal ricorrente non consente neppure di valutare se la valutazione in concreto operata dal giudice possa essere stata viziata da superficialità, a fronte della argomentata maggiore pericolosità sociale correlata al giudizio espresso in punto di recidiva, che non è stato oggetto di alcuna censura. 7. Risulta, invece, fondata la richiesta di correzione di errore materiale avanzata da entrambi i ricorrenti. La difformità tra dispositivo letto in udienza e dispositivo in calce alla motivazione non è causa di nullità della sentenza, che ricorre nei soli casi in cui difetti totalmente il dispositivo, ma, prevalendo il dispositivo di udienza, detta difformità è sanabile mediante il procedimento di correzione dell'errore materiale ai sensi del combinato disposto degli artt. 130 e 619 cod. proc. pen. Nella specie il dispositivo in calce alla motivazione indica una pena superiore a quella individuata nel dispositivo letto in udienza, e, pertanto, la sentenza impugnata va rettificata conformemente alle richieste avanzate dai ricorrenti, che risultano riscontrate dalla diretta visione degli atti processuali richiamati nel ricorso. P.Q.M. Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali. Letto l'art. 619 c.p.p. rettifica la sentenza impugnata nel senso che la pena irrogata debba intendersi per [OSCURATO:PERSONA] qu