Cassazione n. 16835/2024

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 18135-2023 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., [OSCURATO:SOCIETA].; -intimati - Oggetto [OSCURATO:PERSONA] R.G.N.18135/2023 Cron. Rep. Ud.12/03/2024 CC per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 713/2023 del [OSCURATO:PERSONA] di VENEZIA. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/03/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che la Corte di Cassazione, in camera di consiglio, rigetti il ricorso ed affermi la giurisdizione del giudice amministrativo. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] generali [OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:SOCIETA], con ricorso notificato il 22/6/2023, nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA], [OSCURATO:PERSONA] spa, [OSCURATO:PERSONA] srl, [OSCURATO:SOCIETA], hanno chiesto al TAR Veneto l’annullamento dell’atto n. 23820/2023 del [OSCURATO:DATA_NASCITA], con cui la società [OSCURATO:PERSONA] spa aggiudicava, a seguito di bando di gara pubblicato l’[OSCURATO:DATA_NASCITA], in favore del costituendo RTI, [OSCURATO:SOCIETA] - [OSCURATO:PERSONA] srl –[OSCURATO:SOCIETA], « i lavori di manutenzione straordinaria mediante riqualificazione profonda della struttura portante della pavimentazione autostradale – autostrada A4, carreggiata ovest, dal Km 352 + 300 al Km 346 + 800 –W18 lotto 2 – importo complessivo euro 6.866.797,04 di cui euro 393.435,32 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso»; si deduceva in ricorso unpreteso difetto dei requisiti generali di partecipazione, in capo all’aggiudicatario, o l’erroneità parziale dei punteggi attribuitialle offerte tecniche. [OSCURATO:PERSONA] srl ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, notificato il 19/9/2023, affidato a unico motivo, nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] spa, [OSCURATO:SOCIETA], [OSCURATO:PERSONA] spa, [OSCURATO:PERSONA] srl, [OSCURATO:SOCIETA], [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., [OSCURATO:SOCIETA] (che non svolgono difese). [OSCURATO:PERSONA] ha dedotto che il TAR adito non è il Giudice munito di giurisdizione per decidere la controversia, perché Autostrada A4 non è una pubblica amministrazione, ex art. 7 c.p.a., e non ricorrono neppure i presupposti per la giurisdizione esclusiva ex art. 133 co. 1 lett. e) c.p.a., in quanto, alla stregua delle norme vigenti alla data di pubblicazione del Bando, vale a dire all’[OSCURATO:DATA_NASCITA] (ma anche a quelle del 26 maggio e 22 giugno 2023, date di aggiudicazione e di notifica del ricorso al TAR), Autostrada A4 non rientra tra «i soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica». Autostrada A4, infatti, non è un’[OSCURATO:PERSONA], nemmeno sub specie di organismo di diritto pubblico, ma è un [OSCURATO:PERSONA] privato, avendo quale socio unico A4 [OSCURATO:PERSONA], il cui socio di maggioranza è la società [OSCURATO:SOCIETA], che detiene il 90% del capitale sociale. Ad avviso della ricorrente, rispetto al riparto di giurisdizione, non ha rilievo che il contratto di concessione obblighi all’applicazione delle procedure contrattuali pubbliche, in quanto i meri obblighi contrattuali (privati) all’adozione di una proceduradi evidenza pubblica non incidono, infatti, sul riparto di Giurisdizione (cfr. Cass. Sez.Un. ordinanza n. 19019/19; Cass. SS.UU., n. 6771 del 2009, n. 7800 del 2005, n. 17635 del 2003; Cons. Stato, VI, 15 novembre 2005, n. 6368 e Cons. Stato, A.P., 23 luglio 2004, n. 9). Il PG ha depositato memoria, chiedendo affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo. Afferma il PG che, nella riferita carenza di un dato normativo significativo e dirimente, la questione si riduce nella qualificazione della rilevanza, nella fattispecie concreta in esame, ai fini del riparto di giurisdizione, della circostanza, non contestata, che la concessionaria si fosse obbligata contrattualmente nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA]. a seguire il procedimento di evidenza pubblica, pur essendo noto che le Sezioni unite della Corte di Cassazione hanno chiarito che, qualora il concessionario privato, pur non tenuto per previsione normativa all’applicazione del procedimento di evidenza pubblica, si sia obbligato contrattualmente nei confronti dell’ente concedente alla procedimentalizzazione della individuazione in concreto dell’appaltatore, ciò non determina l’attrazione nella giurisdizione amministrativa esclusiva delle controversie relative all’affidamento degli appalti (Cass., Sez. un., 16 luglio 2019, n. 19019; Cass. Sez. un., n. 6771/09; Sez. un., n. 7800/05; Sez. un., n. 17635/03), conclude nel senso che della ineludibilità del dato normativo di cui all’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 del codice del processo amministrativo, «a mente del quale rientrano nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo le controversie “relative procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale». La ricorrente [OSCURATO:PERSONA] srl ha depositato memoria, dando atto che la [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., ricorrente in primo grado, ha rinunciato al ricorso pendente presso il TAR Veneto, sez. II, RGN 713/2023, con atto notificato e depositato in data 25 gennaio 2024, allegato alla memoria (Allegato P), rimettendosi a questa Corte circa le conseguenze della suddetta rinuncia sul presente giudizio in Cassazione. [OSCURATO:PERSONA] 1.La ricorrente assume che si debba procedere ad una lettura dell’art.133, comma 1, lett. e), n. 1 del c.p.a., in combinato disposto con la regola generale di riparto stabilita all’art. 7 del medesimo Codice: la giurisdizione del GA presuppone in tutti i casi, vale a dire anche nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lett. e, sub 1, c.p.a., che si controverta dell’esercizio di poteri pubblicistici (in questo caso connessi con l’«applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza previsti dalla normativa statale o regionale»), mentre, dal mero accordo contrattuale delle parti, non può conseguire, in assenza di una previsione normativa a monte, l’assegnazione dell’esercizio di un potere pubblico [i.e. l’agire come autorità] e l’accordo delle parti può unicamente riguardare l’impegno a seguire determinati procedimenti o a procedimentalizzare l’attività di negoziazione ma non consente di affermare, su base meramente contrattuale, l’assegnazione dell’esercizio di un potere pubblico o dell’agire come autorità. La ricorrente, di conseguenza, chiede darsi conferma all’orientamento giurisprudenziale secondo cui «qualora il concessionario privato, pur non tenuto [per previsione normativa, ndr] all’applicazione del procedimento di evidenza pubblica, si sia obbligato contrattualmente nei confronti dell’ente concedente alla procedimentalizzazione della individuazione in concreto dell’appaltatore, ciò non determini l’attrazione nella giurisdizione amministrativa esclusiva delle controversie relative all’affidamento degli appalti (Cass., Sez. un., 16 luglio 2019, n. 19019; Cass. Sez. un., n. 6771/09; Sez. 6 un., n. 7800/05; Sez. un., n. 17635/03)». 2. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse. Queste Sezioni Unite hanno, invero, chiarito che la proposizione dell'istanza di regolamento di giurisdizione dà luogo ad un procedimento incidentale rispetto al procedimento (principale) in seno al quale l'istanza medesima è stata sollevata, ragione questa per cui il venir meno di quest'ultimo travolge necessariamente il primo, non sussistendo più il presupposto necessario per il suo svolgimento, con conseguente inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse (Cass., Sez. Un., 19/12/2007, n. 26734;Cass. Sez. Un. n. 11328/2005; Cass. Sez.Un. , n. 7342/1998), in particolare ove, riguardo ad un ricorso al giudice amministrativo, vi sia stata rinuncia all'impugnazione dell'atto, che produce effetti indipendentemente dall'accettazione delle altre parti (Cass.Sez.Un. n. 1358/1989; Cass. Sez. Un. n. 26734/2007; Cass. Sez.Un. 31232/2017; Cass. Sez.Un. 4238/2018); 3. Per quanto sopra esposto, si propone declaratoria di inammissibilità del ricorso. Non v’è luogo ad una pronuncia sulle spese non avendo gli intimati svolto attività difensiva. Si dà atto della non sussistenza dei presupposti per il pagamento del contributo unificato ai sensi dell'art. 13, comma 1- quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, non avendo il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione natura impugnatoria (vedi, per tutte: Cass. Sez.Un. 27 febbrai