Cassazione n. 28842/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso 1441-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE - RISCOSSIONE 13756881002, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] & [OSCURATO:SOCIETA], in persona Pr, del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, [OSCURATO:PERSONA], ROMA, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente- avverso la sentenza n. 4690/2/2019 della [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 25/05/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. L'Agenzia delle entrate-riscossione propone ricorso per cassazione, affidato a due motivi, avverso la sentenza n. 4690/02/2019, depositata il 28 maggio 2019, con la quale la Commissione tributaria regionale della Campania-sezione staccata di Salerno ha accolto l'appello della [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] & [OSCURATO:SOCIETA]. contro la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Salerno che aveva dichiarato inammissibile il ricorso di quest'ultima avverso estratti di ruolo, lamentando la mancata notifica degli atti presupposti ed eccependo la decadenza e la prescrizione dei relativi crediti. La CTR ha rilevato d'ufficio la nullità della costituzione in appello dell' Agenzia delle entrate-riscossione, «con tutte le conseguenze del caso», ritenendo che il difensore di quest'ultima fosse privo di ius postulandi„ non essendo la parte legittimata a conferire la procura ad un avvocato appartenente al libero foro. Nel merito, la CTR ha poi accolto l'appello della contribuente. La controricorrente si è costituita. La proposta del relatore è stata comunicata, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza camerale, ai sensi dell'articolo 380-bis cod. proc. civ. Considerato che: Ric. 2020 n. 01441 sez. MT - ud. 25-05-2021 -2- 1.Con il primo motivo l'Agenzia deduce, in relazione all'art. 360, primo comma, num. 4, cod. proc. civ., la violazione «degli articoli 11, comma secondo, 12, comma primo, e 15, comma 2-sexies, d.lgs. n. 546/1992 e 1, comma ottavo, d.l. n. 193/2016, convertito dalla legge n. 22/2016, nonché art. 4- nonies del d.l. n. 34/2019, convertito nella legge n. 58/2019». Assume la ricorrente che il giudice a quo ha errato nel ritenere che l'Agenzia delle entrate-riscossione non potesse ricorrere al patrocinio di un avvocato del libero foro. Il motivo è ammissibile, avendo la ricorrente interesse a dedurre la ritualità della propria costituzione e, pertanto, delle proprie difese in fatto ed in diritto nel giudizio d'appello, a fronte dell'affermazione del giudice a quo in ordine alla ritenuta nullità della costituzione in appello dell' Agenzia delle entrate-riscossione, «con tutte le conseguenze del caso», come si legge nella sentenza qui impugnata. Il motivo è altresì fondato. Infatti, come questa Corte ha recentemente chiarito, « Ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio, l'Agenzia delle Entrate-Riscossione, impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale ed al giudice di pace, si avvale: a) dell'Avvocatura dello Stato nei casi previsti come riservati ad essa dalla Convenzione intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell'art. 43, comma 4, r.d. n. 1611 del 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici; b) di avvocati del libero foro, senza bisogno di formalità, né della delibera prevista dall'art. 43, comma 4, r.d. cit. - nel rispetto degli articoli 4 e 17 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dei criteri di cui agli Ric. 2020 n. 01441 sez. MT - ud. 25-05-2021 -3- atti di carattere generale adottati ai sensi dell'art. 1, comma 5 del d.l. 193 del 2016, conv. in I. n. 225 del 2016 - in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all'Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio. Quando la scelta tra il patrocinio dell'Avvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra l'Agenzia e l'Avvocatura dello Stato o di indisponibilità di questa ad assumere il patrocinio, la costituzione dell'Agenzia a mezzo dell'una o dell'altro postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità. (Principio enunciato ai sensi dell'art. 363 c.p.c.)» (Cass. Sez. U, Sentenza n. 30008 del 19/11/2019; conforme Cass. Sez. 5 - , Sentenza n. 31240 del 29/11/2019). In materia, il comma 8 dell'art. 1 del d.l. n. 193 del 2016, convertito dalla legge n.225 del 2016, dispone che : «L'ente è autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, fatte salve le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale. Lo stesso ente può altrei avvalersi, sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo, di avvocati del libero foro, nel rispetto delle previsioni di cui agli articoli 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ovvero può avvalersi ed essere rappresentato, davanti al tribunale e al giudice di pace, da propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio Ric. 2020 n. 01441 sez. MT - ud. 25-05-2021 -4- personalmente; in ogni caso, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, l'Avvocatura dello Stato, sentito l'ente, può assumere direttamente la trattazione della causa. Per il patrocinio davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi l'articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546.». Successivamente è intervenuta la norma di interpretazione autentica di cui all'articolo 4-nonies, comma 1, del d.I.30 aprile 2019, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 giugno 2019, n. 58, la quale prevede che «il comma 8 citato si interpreta nel senso che la disposizione dell'articolo 43, quarto comma, del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n.1611, si applica esclusivamente nei casi in cui l'Agenzia delle entrate- Riscossione, per la propria rappresentanza e difesa in giudizio, intende non avvalersi dell'Avvocatura dello Stato nei giudizi a quest'ultima riservati su base convenzionale; la medesima disposizione non si applica nei casi di indisponibilità della stessa Avvocatura dello Stato ad assumere il patrocinio". L'interpretazione autentica offerta da quest'ultimo articolo chiarisce quindi, ex tunc, che la delibera motivata è necessaria soltanto nei casi in cui le controversie vertano su tematiche riservate all'Avvocatura di Stato su base convenzionale ed essa sia disponibile ad assumerle. Secondo la richiamata decisione delle Sezioni Unite di questa Corte, già il tenore letterale originario del ridetto comma 8 dell'art. 1 del d.l. n. 193 del 2016, convertito dalla legge n.225 del 2016, era chiaro ed univoco, sia nel prevedere l'ammissibilità del patrocinio c.d. autorizzato espressamente ed esclusivamente su base convenzionale, con la consueta eccezione dei casi di conflitto, sia nell'impiego dell'avverbio «altresì» per fondare la facoltà dell'Agenzia di avvalersi degli Ric. 2020 n. 01441 sez. MT - ud. 25-05-2021 -5- avvocati del libero foro, opzione posta sullo stesso piano della difesa a mezzo dell'Avvocatura dello Stato. Il legislatore ha quindi voluto affermare che la fonte primaria della difesa erariale, in forza dell'art. 1, comma 8, è la convenzione, cui occorre in primo luogo fare riferimento onde verificare la validità del mandato difensivo. L'art. 43, comma 4, del r.d. n. 1611 del 1933 - con la necessità di adottare apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza - opera dunque solo nel caso in cui l'Agenzia delle entrate-riscossione, nonostante la specifica controversia rientri, in forza della convenzione, tra quelle di competenza dell'Avvocatura dello Stato, non intenda avvalersi di quest'ultima. Pertanto, se la convenzione riserva all'Avvocatura di Stato la difesa e rappresentanza in giudizio, l'Agenzia può evitarla solo in caso di conflitto, oppure alle condizioni dell'art. 43, quarto comma, del r.d. n. 1611 del 1933 (adottando una delibera motivata e specifica e sottoposta agli organi di vigilanza), o infine ove l'Avvocatura erariale si renda indisponibile; se, invece, la convenzione non riserva all'Avvocatura erariale la difesa e rappresentanza in giudizio, non è richiesta l'adozione di apposita delibera od alcuna altra formalità per ricorrere al patrocinio a mezzo di avvocati del libero foro. Afferma inoltre il citato arresto delle Sezioni Unite che « un simile evidente automatismo della sussunzione entro l'una o l'altra categoria esclude poi in radice la necessità di ogni formalità, tra cui l'adozione di delibere o determinazioni e le relative produzioni documentali, ivi compresa quella della convenzione o dei regolamenti interni, siccome tutti adeguatamente pubblicizzati e reperibili senza difficoltà dal pubblico indifferenziato delle potenziali controparti: in Ric. 2020 n. 01441 sez. MT - ud. 25-05-2021 -6- sostanza, risulta postulata (cioè anche solo implicitamente allegata) la sussistenza dei relativi presupposti con la semplice diretta formazione dell'atto da parte dell'Avvocatura o, nell'alternativa evenienza, nel conferimento della procura ad avvocato del libero foro, in dipendenza di un atto meramente interno dell'Agenzia che si è determinata ad agire o a resistere in giudizio, del quale non vi è necessità di alcuna specifica o separata documentazione od allegazione, nemmeno nel giudizio di legittimità» (Cass., Sez. U, Sentenza n. 30008 del 19/11/2019, cit., punto 27 della motivazione). Pertanto, in ragione dei principi sopra esposti, il primo motivo di ricorso è fondato, non essendo la costituzione in appello dell'Agenzia delle Entrate-riscossione nulla. 2.Con il secondo motivo l'Agenzia deduce, in relazione all'art. 360, primo comma, num. 4, cod. proc. civ., la natura meramente apparente della motivazione della decisione impugnata. Assume infatti la ricorrente che, qualora dovesse ritenersi comunque autonomamente impugnabile il capo della decisione che ha accolto nel merito l'appello della contribuente, esso sarebbe comunque affetto da mera apparenza della motivazione, che si esaurisce nella frase «Quanto al merito, le deduzioni dell'appellante risultano meritevoli di accoglimento.». Il motivo è ammissibile. Invero, deve rilevarsi che l'apodittica e meramente assertiva motivazione resa sul punto dalla CTR, non essendo esplicitamente correlata dal giudice a quo alla rilevata nullità della costituzione in giudizio dell'Agenzia, evidenzia comunque l'interesse della ricorrente a censurare, quanto meno prudenzialmente, anche la statuizione sul merito dell'appello. Il motivo è fondato. Ric. 2020 n. 01441 sez. MT - ud. 25-05-2021 -7- Infatti «La riformulazione dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., disposta dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall'art. 12 delle preleggi, come riduzione al "minimo costituzionale" del sindacato di legittimità sulla motivazione. Pertanto, è denunciabile in cassazione solo l'anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all'esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella "mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico", nella "motivazione apparente", nel "contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili" e nella "motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile", esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di "sufficienza" della motivazione.» (Cass., Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014; conforme, ex multis, Cass., Sez. 3 -, Sentenza n. 23940 del 12/10/2017). Nel caso di specie, la formula testuale utilizzata dalla CTR evidenzia il difetto assoluto di motivazione sulla fondatezza dell'appello, accolto dalla CTR per la sua immotivata "meritevolezza". La sentenza impugnata va quindi cassata con rinvio al giudice a quo. P. Q. M. Accoglie il primo ed il secondo motivo di ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale della Campania-sezione staccata di Salerno, in Ric. 2020 n. 01441 sez. MT - ud. 25-05-2021 -8- diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Ro