Cassazione n. 29536/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso 11425-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:PERSONA] & [OSCURATO:SOCIETA] , in persona del legale rappresentante pro tempore, [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 18, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrenti - avverso la sentenza n. 1875/10/2019 della [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 14/07/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA], socio della società [OSCURATO:SOCIETA], impugnava l'avviso di accertamento con il quale l'Ufficio rettificava il reddito di partecipazione effettuando la ripresa fiscale Irpef per l'anno di imposta 2001. 2.[OSCURATO:PERSONA] di Messina, previa integrazione del contraddittorio nei confronti della società, accoglieva il ricorso essendo stato annullato l'accertamento nei confronti della società per avere la stessa usufruito del condono 3. Sull'impugnazione dell'Ufficio la [OSCURATO:PERSONA] della Sicilia rigettava l'appello rilevando che, avendo la società aderito al condono, l'Ufficio non aveva fornito elementi per poter determinare il reale reddito della società onde poterlo imputare, anche, al socio per trasparenza. 4 Avverso la sentenza l'Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per Cassazione sulla base di un unico motivo. La società e il socio si sono costituiti depositando controricorso. 5 Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con l'unico motivo l'Ufficio denuncia violazione e falsa applicazione degli arti. 5 dPR 917/86 e 38 dPR 600/73, in relazione all'art. 360 comma 10 nr 3 cpc; si sostiene la CTR abbia errato nel reputare la genericità della contestazione dal momento che nel giudizio di primo grado era stato depositato il processo verbale di constatazione emesso nei confronti della società. 2. Il motivo è fondato. 2.1 La questione posta all'attenzione di questo Collegio è costituita dagli effetti del condono chiesto ed ottenuto dalla società di persone sull'accertamento fiscale esteso nei confronti del socio per trasparenza. 2.2 Va senz'altro disatteso l'assunto del ricorrente, recepito dalla sentenza di primo grado, secondo il quale l'adesione al condono della società, con il conseguente autoannullamento dell'originario avviso di accertamento, comporti, a cascata, l'annullamento dell'avviso di accertamento per trasparenza e il venir meno di ogni obbligazione tributaria del socio, 2.3 Secondo la giurisprudenza di questa Corte «in tema di condono fiscale, la presentazione di dichiarazione integrativa da parte di una società di persone non comporta, nei confronti del soci, preclusioni all'accertamento dei redditi di partecipazione da loro percepiti, la formulazione della domanda di tale beneficio costituisce l'esercizio di un diritto del contribuente, lasciato al libero e personale apprezzamento di ciascuno di essi, conseguendone, pertanto, l'irrilevanza, ai fini IRPEF, del condono fruito dalla società rispetto ai soci che abbiano scelto di non avvalersene ed il diritto - dovere dell'amministrazione di procedere ad accertamento nei loro confronti" (cfr. Cass. 25468/2015 e 11602/2016). 2.2 E' stato, altresì, precisato che « il condono fiscale ottenuto dalla società di persone non estende automaticamente i propri effetti ai singoli soci, nei confronti dei quali l'Amministrazione finanziaria conserva il potere di procedere ad accertamento, e che devono pertanto presentare autonoma istanza per potersi avvalere del beneficio; fermi restando tutti i diritti dell'Erario nei confronti dei soci che non abbiano richiesto il condono, l'imponibile preso a base dall'Ufficio per l'ammissione della società al beneficio può essere assunto dal giudice tributario come riferimento per determinare in modo congruo il reddito dei singoli soci, in considerazione della correlazione logica, giuridica ed economica esistente tra il reddito della società e quello di partecipazione dei soci, e quindi della necessità che, nella determinazione di quest'ultimo, si tenga conto dell'imponibile accertato e definito nei confronti della società stessa» ( cfr. Cass nr. 12214/2010 27731/2006). Dunque, l'intervenuta definizione del reddito da parte della società di persone costituisce titolo per l'accertamento nei confronti delle persone fisiche in base al principio di trasparenza dettato dall'art. 5 T.U.I.R., per cui il reddito della società di persone è imputato automaticamente e direttamente ai soci, in misura proporzionale alla rispettiva quota di partecipazione agli utili, indipendentemente dalla sua effettiva percezione. 2.3 Questa Corte, infatti, ha puntualizzato che « L'Erario deve procedere al recupero per trasparenza, ai sensi dell'art. 5, comma 1, TUIR, nei confronti dei soggetti estranei al procedimento di accertamento con adesione (nella specie, il socio) sulla base di questo e, quindi, nella misura concordata con la società di persone. Come già rilevato da questa stessa Sezione, "in caso di adesione soltanto da parte di alcuni soggetti, gli altri, che non hanno aderito o che non hanno partecipato al contraddittorio, benchè ritualmente convocati, ricevono un "atto di accertamento" fondato sull'adesione intervenuta nei confronti dei soggetti aderenti e, dunque, beneficiano della riduzione di imposta concessa agli stessi Infatti, nell'accertamento nei confronti dei soci che non hanno partecipato all'accertamento con adesione (che ha invece coinvolto la società), devono comunque trovare applicazione il principio costituzionale della parità di trattamento e quello della capacità contributiva ai sensi dell'art. 53 Cost., sicchè l'Agenzia, anche in base ai principi di razionalità e non contraddizione, non può chiedere ai soci (il cui reddito coincide pro quota con quello della società partecipata) somme diverse da quelle concordate con la società di persone." ( cfr. Cass 12137/2019 e 9392/2021)». 2.4 La CTR, sebbene abbia dato conto di tali principi, in difformità con l'operato dei giudici di prime cure, è venuta meno all'obbligo di ricalcolare il diverso valore quantitativo, rispetto a quello indicato nell'avviso di accertamento, del reddito di partecipazione del socio imputabili al socio a seguito dell'intervenuto condono, pur avendo a disposizione elementi istruttori desumibili dal processo verbale di constatazione, pacificamente prodotto dall'Ufficio nel giudizio di primo grado. 3 Ne consegue l'accoglimento del ricorso; l'impugnata sentenza va cassata con rinvio alla [OSCURATO:PERSONA] della Sicilia in diversa composizione la quale che provvederà a rivalutare la vicenda processuale, attenendosi ai principi sopra richiamati e statuirà sulla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità. PQM La Corte, accoglie il ricorso, cassa l'impugnata e rinvia alla [OSCURATO:PERSONA] della Sicilia in diversa composizione anche in ordine alla spese del presente procedimento. Così dec