Cassazione n. 36526/2023

nunciato la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso nr.3128/2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] della soc. [OSCURATO:SOCIETA],domiciliato ex lege in [OSCURATO:PERSONA] presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] giusta procura in atti -ricorrente - CONTRO [OSCURATO:PERSONA] LLC, elettivamente domiciliata in Roma presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Velletri, [OSCURATO:PERSONA], 134, rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] in qualità di legale rappresentante della [OSCURATO:SOCIETA] domiciliata ex lege in Roma piazza Cavour presso la Cancelleria della Corte di Cassazione rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA]’ [OSCURATO:PERSONA] domiciliata ex lege in Roma piazza Cavour presso la Cancelleria della Corte di Cassazione rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e ricorrente incidentale E [OSCURATO:PERSONA], rappresentata da Intrum italy spa, Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Fermo e Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Ancona -intimati - Avverso la sentenza della Corte d’Appello di Ancona nr.1405/2021 depositata in data 27/12/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 5/12/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.La Corte d’Appello di Ancona, con la gravata sentenza, in accoglimento dei reclami riuniti proposti da [OSCURATO:PERSONA] LLC e [OSCURATO:PERSONA] ha dichiarato la nullità della sentenza emessa dal Tribunale di Fermo che aveva dichiarato il fallimento della società [OSCURATO:SOCIETA], incorporata in [OSCURATO:SOCIETA], corrente in Castelfidardo (AN), a sua volta incorporata in [OSCURATO:PERSONA] LLC,società di diritto statunitense con sede nel Delaware ed ha rimesso il procedimento davanti al Tribunale. 1.1 I giudici marchigiani richiamavano la recente pronuncia della Cassazione,Sezioni Unite , n. 21970 del 30 luglio 2021, la quale ha affermato che l’operazione di fusione estingue la società incorporata e provoca la successione universale della società incorporante nell'intero patrimonio della incorporata, con il risultato che la incorporante subentra in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, in cui era parte la società incorporata, derivandone la legittimazione passiva in capo all’incorporata a subire le altrui pretese e a difendersi da esse in ordine ai rapporti giuridici sorti in suo capo. 1.2 Evidenziava, inoltre, la Corte che, in applicazione di tali principi, il ricorso per la declaratoria di fallimento e il decreto di convocazione avrebbero dovuto essere notificati alla società incorporante finale [OSCURATO:PERSONA] LLC ed in particolare, tenendo conto del fatto che quest’ultima è società di diritto e nazionalità statunitense, nei modi e nei termini stabiliti dalla legge e dalle convenzioni internazionali. 1.3 Precisava, infine, la Corte che l’accertamento della natura fittizia dell’operazione di fusione doveva necessariamente compiersi attraverso la regolare instaurazione del contraddittorio nei confronti della incorporante in osservanza dei rigidi principi enunciati dalla Cassazione. 3 [OSCURATO:PERSONA] della soc. [OSCURATO:SOCIETA] ha proposto ricorso per Cassazione sulla base di due motivi; [OSCURATO:PERSONA] LLC e [OSCURATO:PERSONA] hanno svolto difese con controricorso, [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso incidentale, mentre [OSCURATO:PERSONA], il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Fermo e il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Ancona sono rimasti intimati. [OSCURATO:PERSONA] 1 Il primo motivo del ricorso principale denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 10 e 15 L.F. nonché dell’art. 2504 bis c.c., artt. 115 e 116 c.p.c. in relazione all’art. 360 1 comma nr 3 cpc; il ricorrente assume che il principio affermato dalla Corte, secondo il quale la corretta instaurazione del contraddittorio ex art. 15 L.F. non poteva che avvenire mediante notifica della istanza di fallimento (e del pedissequo decreto di convocazione) alla società incorporante, trova applicazione nell’ ipotesi di “fisiologica” (reale, effettiva) fusione per incorporazione, nella quale la società incorporata conserva la propria identità anche se al solo fine della dichiarazione di fallimento (sia pure, ex art. 10 L.F., entro l’anno dalla cancellazione dal registro imprese); esso non è invece applicabile alla fattispecie in esame, vista la natura assolutamente fittizia delle incorporazioni, in quanto facenti parte del medesimo disegno fraudolento, volto esclusivamente ad evitare il fallimento della Toolk, in quel momento già in stato di conclamata decozione, attraverso una (apparente) dismissione della attività d’impresa ormai gravata da ingenti debiti. Sostiene, inoltre, il Fallimento che l’accertamento della natura fittizia della fusione, ai fini dell’instaurazione del contraddittorio nel procedimento prefallimentare, non imponeva la convocazione della società incorporante e che in ogni caso l’istanza di fallimento era stata proposta nei confronti della società incorporata estinta entro il termine di cui all’art 10 l.fall. con la conseguenza che il diritto ad essere sentito in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 15 del r.d. 16 marzo 1942 n. 267, spettava al legale rappresentante della società estinta. 1.1 Afferma, infine, il ricorrente che i giudici del reclamo, preso atto del contraddittorio integrato e completato, avrebbero potuto e dovuto pronunciarsi anche nel merito su ogni questione e sulla domanda posta alla loro attenzione. 2 Il secondo motivo deduce violazione o falsa applicazione degli art. 156 e 157 c.p.c. in relazione all’art.360 1 comma nr. 3 cpc per non avere la Corte tenuto conto del fatto che la reclamante nel rassegnare anche conclusioni nel merito della controversia, non ha fatto altro che accettare ed integrare spontaneamente il contraddittorio, sanando in tal modo ogni eventuale nullità del procedimento di primo grado. 3 Il motivo del ricorso incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA] denuncia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 18 l.fall . , 164 3° comma cpc; 354 cpc e 156 cpc ultimo comma in relazione all’art. 360 comma 1 nr 3 cpc; sostiene il controricorrente incidentale: a) che la Corte aveva l’obbligo di verificare comunque la sussistenza di tutti i presupposti richiesti dalla legge per la declaratoria di fallimento, non potendo il reclamo limitarsi a dedurre mere eccezioni di carattere procedimentale; b) che la Corte di merito, una volta investita del reclamo , avrebbe dovuto svolgere essa stessa l’istruttoria prefallimentare per arrivare ad una decisione di merito, ciò in ossequio ai principi enunciati dalla sentenza della Corte di Cassazione S.U. nr.2258/2022; c) che la [OSCURATO:PERSONA] LLC essendo a conoscenza del processo di primo grado, come dimostra l’immediato reclamo, avrebbe avuto la possibilità di far valere le proprie regioni e non proporre reclamo al solo scopo di dedurre vizi procedurali e far regredire il processo. 4 Il collegio ritiene che le suindicate censure prospettino questioni di diritto di rilevanza nomofilattica, delle qual i è opportuna la trattazione in pubblica udienza ex art. 375, comma 1 cpc , con riferimento all’individuazione del soggetto destinatario della notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza nell’ipotesi di cancellazione societaria generata dal fenomeno della incorporazione nel quale opera la disciplina di cui all’art 10 l. fall. (fallibilità della società incorporata entro l'anno dalla cancellazione dal registro delle imprese) e alla sussistenza o meno in capo all’ente incorporante, non citato nel giudizio di primo grado e che viene solo poi a conoscenza del processo e del suo esito e così propone il reclamo ex art. 18 l. fall. , dell’one r e di far valere le proprie ragioni ealtresì le difese di merito e pertanto senza potersi limitare a dedurre vizi procedurali con l’effetto e allo scopo di far regredire il processoalla prima