Cassazione n. 10591/2024

la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 13396/2021r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], rappresentat a e difes a dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] e dall’[OSCURATO:PERSONA], per procura speciale in calce al ricorso, i quali dichiara di voler ricevere le comunicazioni di cancelleria all’indirizzo pec indicato. -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore Ing. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa, giusta procura speciale alle liti in calce al controricorso, dall’[OSCURATO:PERSONA] e dall’[OSCURATO:PERSONA], i quali dichiarano di voler ricevere le comunicazioni all’indirizzo pec indicato 2RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio -controricorrente– avverso la sentenza della Corted’appello di Milano n. 672/2021, depositata in data 1°marzo 2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/4/2024 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]Orazio; [OSCURATO:PERSONA]: 1. A seguito di procedura pubblica l’Anas aggiudicava all’associazione temporanea di imprese ATI Brebemi la concessione per la progettazione esecutiva definitiva, la costruzione e la gestione del collegamento autostradale Brescia-Milano. Con atto del 10 marzo 2003 l’ATI Brebemi costituiva la società di progetto Brebemi che subentrava nel rapporto concessorio. Socie della società di progetto Brebemi erano l’impresa [OSCURATO:SOCIETA] e il Consorzio cooperative costruzioni (CCC). In data 8 giugno 2004 le due società [OSCURATO:SOCIETA]. e CCC costituivano il consorzio Brebemi (BBM), avente quale scopo sociale la progettazione e la costruzione della nuova autostrada [OSCURATO:PERSONA]Milano. Il consorzio BBM, quale contraente generale, ai sensi degli articoli 176 e seguenti del d.lgs.n. 163 del 2006, in data 16 ottobre 2009, sottoscriveva appositi contratti per l’esecuzione delle attività di progettazione e realizzazione dell’opera. Successivamente, il consorzio BBM (Brebemi) , in esecuzione dell’obbligo previsto nell’originaria concessione di affidare almeno il 30% dei lavori in forza di procedura pubblica, indiceva una gara per i lavori di riqualificazione della S.P. [OSCURATO:SOCIETA], con aggiudicazione all’ATI costituita il 29 luglio 2011 dalla mandataria impresa [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e dalla mandante [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., con contratto sottoscritto il 4 agosto 2011. 3RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] società partecipanti dell’ATI (impresa [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]) costituivano una società consortile, ossia la [OSCURATO:SOCIETA]., al fine di dare concreta esecuzione agli impegni assunti. Nell’aprile del 2012 il consorzio [OSCURATO:SOCIETA]. concludeva con [OSCURATO:PERSONA] un contratto di subappalto , per la realizzazione delle opere in cemento armato,e un distinto contratto di nolo a caldo di macchine operatrici e mezzi di cantiere. Non avendo ottenuto il pagamento delle prestazioni, la [OSCURATO:PERSONA] chiedeva l’emissione di un decreto ingiuntivo nei confronti della società consortile [OSCURATO:SOCIETA], nonché, in solido con essa e tra loro, dell’impresa [OSCURATO:PERSONA], in liquidazione (mandataria ATI e socia del consorzio), e della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.(mandante ATI e socia del consorzio) , per la somma di euro 407.248,732. Proponeva opposizione esclusivamente la [OSCURATO:PERSONA] deducendo: l’inapplicabilità dell’art.37 del d.lgs. n. 163 del 2006, al contratto di subappalto concluso con la [OSCURATO:PERSONA], dovendosi applicare la disciplina del General contractor, di cui all’art. 176, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006; l’insussistenza della responsabilità solidale della [OSCURATO:PERSONA] per i debiti della società consortile [OSCURATO:SOCIETA] per inapplicabilità dell’art.37 del d.lgs. n.163 del 2006 per il caso di subappaltatrice, in quanto l’art. 2462 c.c. prevedeva che per le obbligazioni sociali, in caso di società a responsabilità limitata, rispondeva soltanto la società con il suo patrimonio, ma non i singoli soci, quale era, appunto,la [OSCURATO:PERSONA]. 2. Il tribunale di Milano con sentenza del 14 dicembre 2018 rigettava l’opposizione ritenendo che al contratto di subappalto concluso tra la società consortile [OSCURATO:SOCIETA] e la [OSCURATO:PERSONA] 4RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA], ai sensi dell’art. 2 del negozio , richiamante la normativa di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 e il d.P.R. n. 207 del 2010, si applicasse l’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 che, al comma 5, prevedeva che «l’offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori». Precisava che si era in presenza di una deroga all’art.2462 c.c., rappresentata da specifiche disposizione di legge, da individuarsi proprio negli articoli 37 del d.lgs.n. 163 del 2006 e 93 del d.P.R. n. 207 del 2010. 3. Avverso tale sentenza proponeva appello la [OSCURATO:PERSONA] deducendo, per quel che ancora qui rileva,: 1) l’erroneità della sentenza nella parte in cui riteneva applicabile l’art.37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, dovendosi applicare invece l’ art. 176 comma 6, del d.lgs.n. 163 del 2006, recante la disciplina del General contractor, secondocui «i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato, cui non si applica […] il codice civile degli appalti»; 2) l’ulteriore erroneità della sentenza nella parte in cui reputava che, in base agli articoli 37, comma 5, del d.lgs.n. 163 del 2006 e 93 del d.P.R. n. 2 07 del 2010, si verificasse la responsabilità solidale del socio di società consortile a responsabilità limitata, mentre tali norme si riferivano alle obbligazioni assunte dalla mandataria, in nome e conto proprio delle mandanti, nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese. 4. La Corte d’appello di Milano, con sentenza n.672, depositata il 1° marzo 2021, rigettava l’appello della società [OSCURATO:PERSONA]. In particolare, confermava che doveva trovare applicazione l’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, per il tramite della clausola di rinvio contenuta all’art.2, ultimo comma, dei contratti di subappalto e di 5RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio nolo stipulati dalla società consortile [OSCURATO:SOCIETA] con la [OSCURATO:PERSONA], non ritenendo applicabile, invece, l’art.176 del d.lgs. n. 163 del 2006, riferito esclusivamente al General contractor. Da un lato, evidenziava che, dei due negozi stipulati da [OSCURATO:SOCIETA] con [OSCURATO:PERSONA], solo quello di subappalto, ma non il contratto di nolo, conteneva una previsione di rimando alla disciplina privatistica. Dall’altro, doveva ritenersi recessiva la relazione con l’art. 176, commi 6 e 7 del d.lgs. n. 1 6 3 del 2006, cui comunque doveva applicarsi l’art. 37 del medesimo d.lgs. , compreso nella parte II, le cui disposizioni erano esplicitamente dichiarate applicabili dal medesimo art.176. Del resto, se si dovesse applicare la normativa sul General contractor, di cui all’art.176, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, e quindi la disciplina privatistica, avrebbe perso di significato e di utilità l’art.2, ultimo comma, del contratto di subappalto e di nolo, laddove richiamavano proprio le norme in materia di contratti pubblici. La responsabilità della [OSCURATO:PERSONA] derivava, non dall’avere sottoscritto il contratto di subappalto, stipulato , invece, dalla società consortile [OSCURATO:SOCIETA] con la [OSCURATO:PERSONA], ma dalla circostanza che la [OSCURATO:PERSONA] era socia della società consortile [OSCURATO:SOCIETA], trovando applicazione, allora, l’ art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, con deroga al principio dell’autonomia patrimoniale perfetta societaria di cui all’art.2462 c.c., in materia di società di capitali a responsabilità limitata. La costituzione della società consortile, la [OSCURATO:SOCIETA], aveva comportato il subentro nel contratto pubblico, ma non si trattava né di subappalto né di cessione del contratto, in quanto rimanevano ferme le responsabilità delle singole imprese riunite, solo le quali assumevano la qualifica di appaltatore. 6RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA].93 del d.P.R. n. 207 del 2010 aveva una finalità antielusiva e di salvaguardia, essendo diretta ad «evitare l’insorgenza di equivoci in merito alla possibilità che le imprese riunite possono frapporre lo schermo societario avverso le pretese dell’appaltante e/o dei subappaltatori (o dei fornitori). In altri termini si è inteso precisare che i soci continueranno a rispondere con il proprio patrimonio e solidalmente tra loro oltre che, ovviamente, con il nuovo patrimonio societario». Si precisava, ancora, che le finalità della legislazione di derivazione comunitaria aveva anche l’obiettivo di tutela delle piccole e medie realtà imprenditoriali, mediante «meccanismi di responsabilità solidale in favore delle imprese stesse e che non possano essere scalfite attraverso schermi societari frapposti dei soggetti con esse contraenti». 5. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., depositando anche memoria scritta. 6. Resiste con controricorso la [OSCURATO:PERSONA] società consortile cooperativa, depositando anche memoria scritta. [OSCURATO:PERSONA]: Anzitutto, si premette che non può essere accolta la richiesta della ricorrente, formulata con la memoria scritta depositata, di trattazione della controversia in pubblica udienza, in quantole difese non offrono argomenti idonei a giustificare un mutamento degli orientamenti già espressi da questa Corte e che si vanno ad illustrare, peraltro ribaditi con la recente ordinanza n. 2173 del 22 gennaio 2024, avente ad oggetto analogo ricorso proprio della [OSCURATO:PERSONA] contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., società subappaltatrice, sempre nell’ambito del Consorzio BBM quale General contractor. 7RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio 1. Con il primo motivo di impugnazione la società ricorrente deduce la «violazione rilevante (art.360, primo comma, n. 3, c.p.c.) dell’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 (erroneamente applicato) e dell’art.176, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163 del 2003 (rimasti disapplicati)». In particolare, dunque, la società ricorrente deduce l’errore compiuto dalla sentenza della Corted’appello, nell’aver applicato alla fattispecie l’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, in luogo dell’art. 176, commi 6 e 7 del d.lgs. n. 163 del 2006, trattandosi di contratto riferibile al General contractor, ossia al consorzio BBM. Per il giudice d’appello l’art.37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, sarebbe applicabile al contratto di subappalto stipulato tra la società consortile [OSCURATO:SOCIETA] e la [OSCURATO:PERSONA], in quanto l’art. 176, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 - riferito al General contractor - avrebbe richiamato tutte le disposizioni contenute nella “parte II” del codice dei contratti pubblici, tra le quali rientrava proprio l’art.37, comma 5. Inoltre, per la Corte territoriale non sarebbe comunque applicabile l’art.176, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto il General contractor non aveva affidato direttamente i lavori con un «rapporto di diritto privato», ma aveva utilizzato una «procedura di evidenza pubblica». Pertanto, il General contractor avrebbe operato come soggetto di diritto privato, ai sensi dell’art.176, comma 6, nel caso in cui avesse affidato i lavori direttamente al terzoaffidatario, mentre il rapporto avrebbe avuto natura pubblicistica, giustificando il ricorso all’art.37, comma 5, del d.lgs.n. 163 del 2006, qualora la selezione del terzo esecutore dei lavori fosse avvenuta attraverso una procedura di evidenza pubblica. 8RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] le considerazioni sono sottoposte a censura da parte della società ricorrente. La prima considerazione ècriticata in quanto il rimando dell’art. 176, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, alle «sole disposizioni di cui alla parte I e alla parte II, che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18, ovvero di cui alla parte III», non potrebbe ricomprendere l’art. 37, comma 5, in quanto nel caso di specie il consorzio BBM (quale General contractor) non era un’amministrazione aggiudicatrice, poich é , in realtà, l’amministrazione aggiudicatrice era l’Anas che aveva indetto la gara iniziale. Inoltre, l’art. 37, comma 5, cit., non rappresentava affatto attuazione della direttiva 2004/18, quest’ultima non prevedendo alcuna regola di simile contenuto, riguardando unicamente il coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, con la finalità di assicurare il corretto funzionamento del mercato concorrenziale, attraverso la disciplina dei procedimenti di scelta del contraente. Con riferimento alla seconda considerazione, la società la poneva a censura, in quanto nel sistema legislativo non vi era traccia di una differenza di rapporto, privato o pubblico, a seconda che il General contractor avesse utilizzato per la scelta degli affidatari, incaricati dell’esecuzione delle opere, la trattativa privata o la gara ad evidenza pubblica. La circostanza che venissero selezionate le migliori offerte sulla base di «gare pubbliche» significava soltanto che si trattava di gare «aperte al pubblico», ma non di gare che dovevano svolgersi ad evidenza pubblica e quindi «gare di diritto pubblico». Tra l’altro, l’art. 176, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 prevedeva che i terzi affidatari di lavori del contraente generale potevano subaffidare gli stessi nei limiti e alle condizioni previste per 9RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio gli appaltatori di lavori pubblici, facendo richiamo all’ art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006. Pertanto, la norma denotava chiaramente che, sul presupposto della natura privatistica dei rapporti tra il terzo affidatario edi terzi, che a tali ultimi rapporti si applicava un’unica disposizione del codice dei contratti pubblici, ossia l’art. 118, con esclusione di tutte le altre e, dunque, la conferma della inapplicabilità dell’art.37, comma 5, non richiamato dall’ art. 176, comma 7. 2. Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente deduce la «violazione rilevante (art. 360, comma 1 , n. 3, c.p.c.), dell’ art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché degli articoli 2462 e 2615-ter c.c. (sulla responsabilità dei soci di una società a responsabilità limitata)». In tal caso, l’errore in cui sarebbe incorsa la Corteterritoriale, è quello di affermare, ai sensi dell’art.37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, una deroga espressa alla responsabilità limitata dei soci di società di capitali, di cui all’art.2462 c.c. La pronuncia richiamata di questa Corte (n. 181 1 3 del 2003) costituirebbe un mero obiter dictum, affermato solo incidentalmente. La pretesa «coerenza» della disciplina di cui all’ art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 con l’oggetto sociale della società consortile [OSCURATO:SOCIETA] a responsabilità limitata, sarebbe irrilevante, in quanto «l’atto costitutivo si limita a ripetere in modo pedissequo le parole della legge», limitandosi a chiarire che la società consortile subentra nell’esecuzione del contratto, senza integrare la cessione o il subappalto. La norma, peraltro, non aveva alcuna efficacia antielusiva, in quanto la possibilità per le imprese raggruppate in ATI di costituire una società consortile a responsabilità limitata destinata a subentrare nell’esecuzione del contratto era prevista dalla legge. Pertanto,era escluso che i terzi potessero ritenersi legittimati a fare 10RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio affidamento su una responsabilità patrimoniale che la legge non prevedeva affatto. La disciplina di origine comunitaria, cheriguardava unicamente il profilo della partecipazione alle gare, intendeva consentire alle piccole e medie imprese di poter partecipare alle stesse, raggruppandosi, in modo da «sommare» i singoli requisiti. 3. Il primo motivo è infondato. 3.1. Dal punto di vista legislativo, l’art. 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18CE), si occupa di raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti. In particolare, l’art. 3 7 , comma 1 , individua la differenza tra raggruppamenti temporanei di tipo verticale ed orizzontale, questi ultimi definiti come «una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria», ed è questa la fattispecie in concreto da esaminare. L’art.37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, poi, che «l’offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavoro scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario». Si fa riferimento,dunque, per le obbligazioni contratte dalle ATI o dalle società consortili costituite dalle società facenti parte dell’ATI, alla responsabilità solidale delle singole societàdel raggruppamento, nel primo caso («concorrenti raggruppati») , e delle società consorziate, socie della società consortile, nel secondo caso 11RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio («consorziati»), per le obbligazioni contratte sia nei confronti della stazione appaltante, sia nei confronti «del subappaltatore» e dei fornitori . Ciò impone di chiarire, con un passaggio assolutamente sintetico, cosa si intende per società consortile, disciplinata in base alla legislazione ratione temporis applicabile, dall’ art. 93 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n.207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs.12 aprile 2006, n. 163), i l quale ( S ocietà tra concorrenti riuniti a consorziati) sancisce, al primo comma, che «i concorrenti riuniti o consorziati indicati dal consorzio come esecutori dei lavori, dopo l’aggiudicazione possono costituire tra loro una società anche consortile, ai sensi del libro V del titolo V, capi 3 e seguenti del codice civile, per l’esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori». Si chiarisce, al comma 2, dell’art. 93, cit., che «la società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell’esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità dei concorrenti riuniti o consorziati ai sensi del codice». Pertanto, anche in presenza di una società consortile, a responsabilità limitata, resta ferma la responsabilità dei concorrenti riuniti o consorziati, in base alle norme del codice dei contratti pubblici, e quindi anche in solido, in capo alle singole società facenti parte del consorzio, nei confronti della stazione appaltante, dei subappaltatori e dei fornitori. 3.2. La ricorrente, però, reputa applicabile, non l’art.37, comma 5, del d.lgs.n. 163 del 2006, ma - trattandosi di General contractor -dovrebbe trovare applicazione l’art. 176 del d.lgs. n. 163 del 2006 (affidamento a contraente generale). 12RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] tal caso, l’art. 176, comma 6, stabilisce che «il contraente generale provvede alla esecuzione unitaria delle attività di cui al comma 2 direttamente ovvero, se costituito da più soggetti, a mezzo della società di progetto di cui al comma 10; i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato, cui non si applica il presente codice, salvo quanto previsto nel presente capo. Al contraente generale che sia esso stesso amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore si applicano le sole disposizioni di cui alla parte I e alla parte II, che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18, ovvero di cui alla parte III». Ciò dovrebbe escludere, in tesi, l’applicabilità dell’art.37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, essendo prevista l’applicazione delle norme di «diritto privato» nei rapporti delGeneral contractor «con i terzi». L’art. 176, comma 7, del medesimo d.lgs. , poi, si occupa della disciplina specifica dei rapporti tra General contractor e terzi. Si prevede, dunque, che «il contraente generale può eseguire i lavori affidati direttamente, nei limiti della qualificazione posseduta a norma del regolamento, ovvero mediante affidamento a soggetti terzi. I terzi affidatari di lavori del contraente generale devono a loro volta possedere i requisiti di qualificazione prescritti dal regolamento, e possono subaffidare i lavori nei limiti e alle condizioni previste per gli appaltatori di lavori pubblici; l’art. 118 si applica ai predetti subaffidamenti. Il soggetto aggiudicatore richiede al contraente generale di individuare e indicare, in sede di offerta, le imprese esecutrici di una quota non inferiore al 30% degli eventuali lavori che il contraente generale prevede di eseguire mediante affidamento a terzi». 3.3. È evidente la novità rappresentata dalla disciplina del General contractor, introdotta nell’ordinamento nazionale dalla legge 13RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio 21 dicembre 2001, n. 443, c . d . « legge obiettivo » , al fine di snellire ed accelerare i tempi di realizzazione delle opere strategiche. L’affidamento al contraente generale si caratterizza per l’assunzione da parte dello stesso dell’onere relativo al prefinanziamento dell’opera, mediante partecipazione diretta ovvero attraverso il reperimento di ulteriori mezzi finanziari privati cui deve accompagnarsi la prestazione di idonee garanzie. A fronte del rischio economico assunto, il contraente generale gode di ampia libertà di forme e mezzi nella realizzazione dell’opera pubblica, anche mediante la possibilità di affidare a terzi parte della commessa, in virtù dell’obbligazione prevalentemente di risultato assunta nei confronti della pubblica amministrazione committente. Il d.lgs.n. 163 del 2006 ha recepito, senza sostanziali modifiche, la disciplina del contraente generale contenuta nella legge obiettivo, confermando l’ampio regime derogatorio finalizzato a garantire rapidità ed efficienza delle procedure. L’art.194 del d.lgs. n. 50 del 2016 ha riproposto le definizioni di cui all’art.173 del d.lgs. n. 163 del 2006. Si prevede, infatti, al comma 4 dell’art.194 del d.lgs. n. 50 del 2016 che «i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato a cui non si applica il presente codice, salvo quanto previsto nel presente capo». Può quindi convenirsi con la definizione per cui il General contractor si atteggia quale unico soggetto in cui si concentra sia il potere di organizzare l’intero iter di realizzazione dell’infrastruttura, sia la relativa responsabilità verso il committente. L’elemento caratterizzante della prestazione è costituito da una obbligazione «di risultato»e non di mezzi. Ciò che rileva ai fini dell’esecuzione del contratto, e quindi ai nostri fini, è che il risultato che deve assicurare il General contractor 14RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio può derivare da una duplice modalità: esecuzione curata direttamente dal General contractor, nei limiti della qualificazione posseduta; mediante l’affidamento a soggetti terzi, a loro volta qualificati. Pertanto, mentre il General contractor viene individuato tramite procedure ad evidenza pubblica, per quanto concerne gli affidatari di quest’ultimo, il contraente generale gode di ampia discrezionalità. Tuttavia, come evidenziato dal giudice d’appello, l’art. 176 del d.lgs.n. 163 del 2006 prevede che si applichino le sole disposizioni di cui alla parte I e alla parte II, titolo I, che siano applicazione della direttiva 2004/18, con esclusione dunque dell’obbligo di gara per tutti gli affidamenti inferiori alla soglia comunitaria. Pertanto,il contraente generale - come rilevato dalla dottrina – è esso stesso autonomamente annoverabile nella categoria degli enti aggiudicatori, ed è tenuto obbligatoriamente a scegliere i propri affidatari-appaltatori secondo procedure ad evidenza pubblica comunitaria. Come correttamente evidenziato dal giudice d’appello, dunque, trova applicazione alla fattispecie in esame l’art. 37, comma 5, del d.lgs.n. 163 del 2006. In primo luogo, perché il contraente generale, ossia il consorzio BBM, ha scelto gli esecutori materiali dell’opera, in parte, attraverso contratti di diritto privato e, in parte, come previsto dalla convenzione originaria, per il 30% con procedura ad evidenza pubblica. Infatti, il consorzio BBM, come risulta pacificamente da quanto riportato negli atti di causa, ha proceduto con gara ad evidenza pubblica, emettendo il bando di gara il 30 settembre 2010, con offerta presentata dall’ATI costituita il 29 luglio 2011, tra la mandataria impresa [OSCURATO:PERSONA] e la mandante [OSCURATO:PERSONA] 15RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA], con successiva aggiudicazione e stipula del contratto il 4 agosto 2011. Nessun dubbio, dunque, che si sia seguita una procedura ad evidenza pubblica, con conseguente applicazione dell’art.37, comma 5, del d.lgs. n. 163 2006. In secondoluogo, l’art.176, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, con riferimento alla scelta degli esecutori materiali, nell’ipotesi in cui il General contractor siaanche amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore (nel caso in esame il consorzio BBM è ente aggiudicatore; vedi Cass., sez. , 2, 22 gennaio 2024, n. 2173), prevede l’applicazione delle disposizioni di cui alla parte I e alla parte II, che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18, e fra le norme di cui alla parte II rientra proprio l’art. 37, comma 5,cit. Con la precisazione che la tutela delle società subappaltatrici è assicurata dalla direttiva 2004/17/CE, sia nel 32 ° considerando («per favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, è necessario prevedere disposizioni in materia di subappalto»), sia negli artt. 25 (in materia di appalti) e 60 (in materia di concessioni). In terzoluogo, come ben chiarito dalla sentenza d’appello, tra la società consortile [OSCURATO:SOCIETA] e la società subappaltatrice [OSCURATO:PERSONA] erano stati stipulati due diversi contratti: un contratto di subappalto ed un diverso contratto di nolo a caldo di macchine operative; tuttavia, in entrambi i contratti era prevista una specifica clausola, riportata all’art.2, ultimo comma, dei suddetti contratti, la quale prevedeva che «la normativa base di riferimento è rappresentata dal d.lgs.12/4/2006, n. 163, il d.P.R. 207/2010 , legge 136/2010, nonché tutta la normativa sulla sicurezza e tutela ambientale». Se, dunque, si dovesse applicare esclusivamente la normativa privatistica, ai sensi dell’art. 176, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 16RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio 2006, oppure ai sensi dell’art. 24 del contratto di subappalto, l’ art. 2, ultimo comma, di entrambi i contratti - sia di subappalto che di nolo a caldo - sarebbe del tutto inutile, con la sua previsione di richiamo al codice dei contratti pubblici, confliggendo in tal caso con le regole ermeneutiche di cui all’ art. 1367 c.c., per il quale «nel dubbio il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno». In quarto luogo, il richiamo alla disciplina privatistica è contenuto soltanto nell’art.24 del contratto di subappalto intercorso tra [OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:PERSONA], ma non nel contratto di nolo a caldo, sicché tale argomento non persuade la Cortea reputare di natura privatistica il rapporto tra la società consortile [OSCURATO:SOCIETA] e la [OSCURATO:PERSONA]. Tra l’altro, l’art.24 ha come incipit«per quanto non espressamente previsto nel presente contratto»; ma il precedente art. 2, ultimo comma, come visto, faceva rimando espresso al codice dei contratti pubblici e al relativo regolamento. Pertanto, trova applicazione l’art.37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, e non la disciplina della General contractor, con riferimento al contratto di subappalto stipulato tra la società consortile [OSCURATO:SOCIETA] e la società subappaltatrice [OSCURATO:PERSONA]. 4. Anche il secondo motivo è infondato. 4.1. Deve muoversi dalla pronuncia di questa Corten. 18 1 13 del 27 novembre 2003 che, lungi dal contenere un mero obiter dictum, pone a base della decisione un’affermazione perentoria. In questo caso, la questione riguarda il regime di responsabilità in capo ai soci della società consortile (la [OSCURATO:SOCIETA].) costituita dall’ATI. L’art.2462 c.c. stabilisce il principio dell’autonomia patrimoniale perfetta delle società a responsabilità limitata, per cui «nellasocietà 17RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio a responsabilità limitataper le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio». È principio pacifico di legittimità quello per cui la costituzione di una società cooperativa a responsabilità limitata non può derogare all’art. 2462 c.c.. Questo, però, vale in linea generale, come si affretta a precisare questa Corte nella sentenza citata esaminando l’art.2615-ter c.c., il quale prevede che «le società previste nei capi III e seguenti del titolo V possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati nell’art.2602». La novità legislativa rappresentata dall’art. 2 6 15 - ter c.c. ha mirato ad ampliare la possibilità di scelta degli strumenti normativi a disposizione dei consorziati, consentendo loro di avvalersi di regole diverse da quelle concepite originariamente per i soli consorzi, cioè quindi delle regole proprie di uno dei possibili tipi societari nei quali lo scopo consortile può essere calato. Le regole societarie, dunque, non possono avere sempre carattere recessivo rispetto a quelle dettate in generale per i consorzi. Non si può, quindi, ammettere che vengano stravolti i connotati fondamentali del tipo societario prescelto, al punto da renderlo non più riconoscibile rispetto al corrispondente modello legale. Tra i connotati fondamentali vi è proprio l’autonomia patrimoniale perfetta di cui all’art. 2462 c.c. (la Corte richiama l’ art. 2472 c.c., trattandosi di disciplina anteriore alla riforma societaria di cui al d.lgs. n. 6 del 2003). L’unica ipotesi in cui vi è una deroga al principio della autonomia patrimoniale perfetta è rappresentata proprio dalla normativa in tema di contratti pubblici. Infatti, ha chiarito questa Corte che «la normativa speciale in tema di appalti pubblici […] lungi dal porre una regola generale di 18RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio responsabilità illimitata e solidale dei consorziati per le obbligazioni assunte verso i terzi dalla società consortile, una tale responsabilità ha inizialmente previsto soltanto nei confronti dell’ente appaltante (art. 21 , ultimo comma, della legge n. 584 del 1977 e 23, comma 7, del d.lgs.n. 406 del 1991), nonché - ma solo a partire dall’entrata in vigore della citata legge n. 109 del 1994 - nei confronti dei subappaltatori e dei fornitori (art.13, comma 2, legge ult, cit.)». Con la precisazione, però, che la legge n.109 del 1994 non solo non aveva vigore retroattivo, ma, lungi dall’esprimere un principio già insito nel sistema, «amplia la portata di una disposizione speciale dettata in deroga al principio generale altrimenti applicabile». 4.2. Tale orientamento, però, è rimasto invariato nelle pronunce successive, che si sono cimentate sempre sulle disposizioni anteriori alla legge n.109 del 1994 (Cass., 23 marzo 2017, n. 7473) – ed in un caso successive a tale legge –(Cass., 19 aprile 2016, n. 7734). 5. Ed infatti, l’art.21 della legge 8 agosto 1977, n. 584 (Norme di adeguamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici alle direttive della comunità economica europea) stabilisce, al comma 5, che «l’offerta delle imprese riunite determina la loro responsabilità solidale nei confronti del soggetto appaltante». Pertanto, la responsabilità delle imprese riunite riguardava esclusivamente la stazione appaltante, ma non i subappaltatori. L’art.23 del d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, poi abrogato dal d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, al comma 7 prevedeva che «l’offerta delle imprese riunite determina la loro responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione». Si restava, quindi, sempre nello schema della responsabilità verso la stazione appaltante, ma non in favore dei subappaltatori. Successivamente, v’è stata l’estensione della responsabilità nei confronti dei soggetti “subappaltanti”, con la legge dell’11 febbraio 19RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio 1994 n.109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici). Infatti l’art. 13 della legge n.109 del 1994 ( R iunione di concorrenti) stabiliva al 2º comma che «l’offerta dei concorrenti associati o dei consorziati di cui al comma uno determina la loro responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione nonché nei confronti delle imprese subappaltanti e deifornitori» (Cass., sez. 1, 19 aprile 2016, n. 7734, che si occupa proprio di un caso in cui era appena entrata in vigore della legge 11 febbraio 1994 n. 109, il contratto di subappalto essendo stato stipulato il 28 marzo 1994, con responsabilità solo delle imprese subappaltanti e non subappaltatrici). Tale norma è stata abrogata dal d.lgs.n. 163 del 2006. Per poi arrivare alla estensione della responsabilità ai subappaltatori ed ai fornitori con l’art.37 del d.lgs. n. 163 del 2006. 6. Non v’è dubbio, allora, che l’insegnamento di questa Cortedi cui alla sentenza n.18113 del 27 novembre 2003 mantenga tutta la sua validità. La disciplina dei contratti pubblici, come modificata con il d.lgs. n.163 del 2006, deroga, espressamente all’art. 2462 c.c.. Del resto, l’art.48, comma 5, del d.lgs.n. 50 del 2016, mantiene la stessa dicitura, prevedendo che «l’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti dei subappaltatori e dei fornitori». Norma poi confluita nell’art. 68, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023. Dopo aver eliminato la distinzione tra raggruppamento verticale ed orizzontale, il comma 9 dell’art. 68 disciplina i rapporti di responsabilità all’interno dei raggruppamenti prevedendo la responsabilità solidale delle imprese partecipanti (o di queste con il nuovo soggetto che dovesse essere costituito per l’esecuzione del contratto su richiesta della stazione appaltante), in conformità con il 20RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio superamento dei richiamati raggruppamenti verticali orizzontali. La responsabilità solidale è rivolta anche nei confronti dei subappaltatori e dei fornitori. 7. Tali conclusioni vengono confermate anche sotto il profilo fiscale (Cass., sez. 5, 9 giugno 2020, n. 10983). Invero, ai sensi dell'art. 23-bis della legge 8 / 8 / 1977, n. 584 (analoga è la disposizione di cui all'art. 26 del d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406; come pure quella di cui all'art. 96 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554; poi artt. 34 e 37 d.lgs. 163/2006; quindi artt. 45 e 48 d.lgs. 50/2016; art. 65 e 68 del d.lgs. n. 36 del 2023), «Le imprese riunite possono costituire tra loro una società anche consortile, ai sensi del libro V, capi III e seguenti del codice civile, per la esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori. La società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell'esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità delle imprese riunite di cui all'ultimo comma del precedente articolo 21». Invero, la complessità delle opere da realizzare, nell'ambito delle commesse pubbliche, ha spinto le imprese minori ad organizzarsi tra loro per poter partecipare alle gare per l'affidamento delle commesse pubbliche, colorando l'istituto di una chiara natura pro-competitiva. Con il raggruppamento temporaneo di imprese non si crea un soggetto giuridico nuovo ed autonomo rispetto ai partecipanti, come nel caso del consorzio con attività esterna di cui all'art. 2602 c.c., in quanto i singoli partecipanti mantengono ciascuno la propria piena autonomia, avendo il contratto contenuto atipico ai sensi dell'art.1322 c.c., con effetti obbligatori inter partes, ma non verso i terzi, tanto che non può essere certo dichiarato il fallimento del raggruppamento temporaneo, mantenendo autonoma personalità 21RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio giuridica le singole imprese associate (Cass., 30 gennaio 2003, n. 1396, che sottolinea l'autonomia operativa delle singole imprese associate - o riunite - , non configurandosi una organizzazione o associazione tra le imprese riunite). Si tratta, quindi, di un'aggregazione temporanea e occasionale tra imprese per lo svolgimento di un'attività, limitatamente al periodo necessario per il suo compimento, retta e disciplinata da un contratto di mandato collettivo speciale (Cass., sez. 5, 23 novembre 2018, n. 30354). Occorre, dunque, distinguere il contratto di cooperazione intercorrente tra la società mandataria e le mandanti, ossia il contratto associativo, stipulato per disciplinare i propri rapporti interni nell'ambito della piena autonomia contrattuale (Cass., n. 15129/2015), dai contenuti più diversificati, dal rapporto del raggruppamento con la stazione appaltante, fondato sul mandato con rappresentanza, gratuito, collettivo ed irrevocabile e sulla procura. 7.1.Le imprese riunite (o associate) possono, tuttavia, costituire tra loro una società consortile, che però si limita solo alla esecuzione delle opere, mentre il contratto di appalto resta fermo tra la stazione appaltante e l'ATI, che lo stipula tramite la mandataria dell'associazione temporanea, che opera in virtù di mandato collettivo, gratuito ed irrevocabile. Resta, dunque, la responsabilità solidale delle società che fanno parte dell'ATI, sia della mandataria che delle mandanti. Pertanto, nei rapporti con la stazione appaltante le società dell'ATI hanno diritto al compenso in relazione alle rispettive quote di partecipazione. Inoltre, si è ritenuto che, in tema d'IVA, la società consortile, costituita per l'esecuzione dei lavori dalle imprese riunite in associazione temporanea, aggiudicatarie di un appalto pubblico, non 22RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio può detrarre dall'imposta dovuta quella relativa ai costi del contenzioso legale con la stazione appaltante, difettando il requisito dell'inerenza, atteso che tale società non subentra nella titolarità del contratto di appalto e delle relative posizioni giuridiche, la cui gestione è devoluta per legge esclusivamente all'impresa capogruppo e mandataria, che ha la rappresentanza processuale esclusiva dell'ATI nei confronti della stazione appaltante (Cass., sez. 5, 24 febbraio 2015, n. 3651) . 7.2. Si è ritenuto che, con riferimento alla società consortile, essa deve sostenere i costi per l'esecuzione dell'opera aggiudicata all'ATI, ma riceve da ciascuna delle società consorziate la quota parte delle spese sostenute. In tal modo, la società consortile avrà un bilancio chiuso in pareggio, proprio per la sua natura mutualistica e non meramente speculativa. Pertanto, la società consortile deve “ribaltare” i costi sostenuti per l'esecuzione delle opere alle società consorziate, emettendo le relative fatture attive (in tal senso anche risoluzione ministeriale Min.Fin.Dir.Gen. Tasse e Imposte indirette sugli affari 4 agosto 1987, n. 460437). La società consortile non deve conseguire l'utile dell'opera da dividere tra le imprese riunite né correre l'alea dell'opera stessa, in quanto il risultato finale dell'operazione, in utile o in perdita, si produce direttamente in capo alle imprese riunite (o in associazione). Le società consorziate, invece, hanno come ricavi il compenso che proviene dalla stazione appaltante come corrispettivo delle opere realizzate dalla società consortile (Cass., sez. 5, 24 febbraio 2015, n. 3651; Cass., sez.5, 29 ottobre 2008, n. 25944; Cass., sez. 5, 2 novembre 2001, n. 13582), e deducono i costi relativi ai pagamenti effettuati in favore della società consortile per le opere da essa realizzate, potendo anche dedurre i costi sostenuti per ripianare le 23RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio perdite della società consortile se e nella misura in cui siano correttamente imputati al conto profitti e perdite, sempre che ne sia certa l'esistenza e comprovata l'inerenza (Cass., 29 ottobre 2008, n. 25944, citata); sicché il conto economico della società consortile (non delle singole società consorziate) viene inciso nel “dare”, dai costi dei beni e servizi acquisiti per eseguire l'oggetto dell'appalto e, nell'”avere”, dai contributi o compensi periodici versati dalle imprese a copertura di tali costi sostenuti dalla società (in tal senso anche circolare ministeriale Min. Fin. Dir. Gen. Imposte dirette 6 - 4 - 1998, n. 10/9/277; risoluzione 30 maggio 1986, n. 9/888; risoluzione 14 marzo 1979, n. 9/492). 7.3. In realtà, poiché il contratto intercorre tra la stazione appaltante e l'ATI, con sottoscrizione del contratto da parte della mandataria dell'associazione temporanea di imprese, mentre la società consortile –quale soggetto distinto - si limita alla esecuzione dei lavori(Cass., n. 2173 del 2024), senza subentrare in alcun modo nel rapporto negoziale con la stazione appaltante (né a titolo di subappalto né di cessione del contratto), senza necessità di autorizzazione o di approvazione, allora i costi delle società facenti parte dell’ATI, che hanno costituito la società consortile, sono costituiti dai contributi o compensi versati alla società consortile, ed i ricavi dalle somme corrisposte dal committente sulla base dei corrispettivi pattuiti, sicchéil risultato positivo o negativo dell'opera si realizza in capo alle singole imprese. 7.4.Questa Corte ha con varie decisioni conformi ribadito che, in tema di appalto di lavori pubblici, l'art. 23-bis della legge 8 agosto 1977 n. 584, introdotto dalla legge n. 687 del 1984 (art. 26 D.Lgs. n.406 del 1991), ha la esclusiva portata di legittimare la società consortile nei confronti dell'ente appaltante nella esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto a carico dell'associazione 24RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio temporanea d'imprese, ma non ne comporta la sostituzione, sia perché la norma fa riferimento ad un "subentro" nella esecuzione totale o parziale del contratto e non ad una successione nel rapporto giuridico sorto con la convenzione con l'ente appaltante; sia perché la norma esclude in modo assoluto - "ad alcun effetto" - che ciò determini subappalto o cessione di contratto, tant'è che espressamente prevede che non siano necessarie autorizzazioni o approvazioni; sia, infine, perché permane la responsabilità delle imprese riunite, come regolata dall'art. 21 della legge n. 584 del 1977. Il regime dell'associazione temporanea d'imprese è diverso da quello della società consortile, che sia stata successivamente costituita, facendo capo l'uno alla riunione d'imprese regolata dagli artt. 17, 18 e ss. della legge n. 584 del 1977, nella quale si instaura tra la capogruppo e le altre un rapporto di mandato, gratuito ed irrevocabile (art.20, comma primo, e 22 legge 584/1977, il cui tenore è stato trasfuso nell'art. 23, comma ottavo, del D.Lgs. 19 dicembre 1991 n. 406, che ha attuato la direttiva comunitaria 89/440 in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici e dalla cui entrata in vigore ha cessato di operare la legge n. 584) e l'altro (avuto riguardo al rinvio dell'art. 2615-tercod. civ.) alle norme codicistiche consortili e societarie, per le quali la società consortile opera in forma fortemente aggregata, delibera con il criterio e le regole propri degli organismi associativi (e cioè con le maggioranze stabilite in relazione all'oggetto) ed è gestita attraverso organi che hanno poteri rappresentativi ed amministrativi ed assumono responsabilità nei confronti dei consorziati, secondo la generale disciplina dell'art. 2392 cod. civ. (Cass., sez.5, 4 gennaio 2001, n. 77). 25RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio 7.5.Pertanto, non è stata condivisa la tesi dottrinale per cui la società «di scopo» osterebbe alla previsione per cui resta ferma la responsabilità delle imprese riunite, sicché si tratterebbe di una responsabilità solo sussidiaria di carattere fideiussorio. Neppure condivisibile è la tesi per cui, con la creazione della società di «scopo» si determinerebbe addirittura l’estinzione del raggruppamento temporaneo di imprese, dell’originario contratto di cooperazione tra imprese riunite e del mandato. Va, invece, accolta la tesi dottrinale e giurisprudenziale (Cass., sez. 5, 24 febbraio 2015, n. 3651; Cass., sez. 5, 9 giugno 2020, n. 10983; Cass., 4 gennaio 2001, n.77), per cui la società «di scopo» subentra al raggruppamento esclusivamente «nell’esecuzione del contratto di appalto», mentre la titolarità del contratto resta in capo alle imprese riunite, le quali restano controparte negoziale dell’ente appaltante, pur se rappresentati unitariamente dalla società capogruppo, mandataria. Le società di «scopo», dunque assumono il ruolo di mero «braccio esecutivo» dell’ATI (o RTI) per l’attuazione coordinata e unitaria dell’appalto, ma ciò non muta né la sostanza, né la titolarità originaria del rapporto di appalto. Tale orientamento ha trovato conferma nel l’interpretazione letterale dell’articolo 93 del regolamento di esecuzione n. 207 del 2010. Pertanto, la norma richiede che i lavori siano riferiti alle singole imprese riunite; si sancisce la permanenza della responsabilità nei confronti della committenza in capo alle imprese riunite. Peraltro, anche l’articolo 45, comma 3, del d.lgs.n. 50 del 2016 risulta, per la dottrina, coerente con tale impostazione, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti, a seguito dell’aggiudicazione del contratto, possono imporre l’adozione di 26RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio forme giuridiche specifiche, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria «per la buona esecuzione» del contratto medesimo. Tale tesi è corroborata dal principio di unicità dell’appalto, principio che sarebbe gravemente vulnerato se si aderisse alla tesi della frantumazione del contratto di appalto in diversi rapporti, in caso di subentro parziale. A conferma di tale interpretazione si è ritenuto in giurisprudenza chel a circostanza secondo cui, per il disposto dell'art. 23 - bis della legge 8 agosto 1977, n. 584 (aggiunto dall'art. 12 della legge 8 ottobre 1984, n. 687), la società consortile costituita tra le imprese riunite in associazione temporanea subentra nell'esecuzione del contratto stipulato dalle imprese consorziate, non implica la sussistenza di un subappalto o di una cessione del contratto in capo alla prima, come è palesato dal fatto che non è prescritta alcuna autorizzazione o approvazione e restano ferme le responsabilità delle imprese riunite; pertanto, la società consortile, eseguendo l'opera appaltata alle imprese consorziate, non acquista alcun diritto nei confronti della committente e non è sua creditrice(Cass., sez. 1, 26 novembre 2008, n. 28220; poi Cass., sez. 1, 14 ottobre 2011, n. 21222). Peraltro, anche l’articolo 68, comma 4, del d.lgs.n. 36 del 2023, stabilisce che «le stazioni appaltanti possono: a) imporre ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l’aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto». Resta ferma la responsabilità solidale delle singole imprese consorziate, come previsto dall’articolo 68, comma 9, del d.lgs. n . 36 del 2023, per cui «l’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei 27RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori», aggiungendo poi che «nel caso di cui al comma 4, lettera a) [stazioni appaltanti possono: a) imporre ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l’aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto] e nell’ipotesi in cui i concorrenti riuniti o consorziati indicati dal consorzio come esecutori, anche in parte, dei lavori dopo l’aggiudicazione costituiscono tra loro una società anche consortile, ai sensi del Libro V delTitolo V , [OSCURATO:PERSONA] e seguenti del codice civile, per l’esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori, la responsabilità solidale di cui al primo periodo concorre con quella del soggetto giuridico nel quale il raggruppamento temporaneo o il consorzio ordinario si sono trasformati a far data dalla notificazione dell’atto costitutivo la stazione appaltante e, subordinatamente, alla iscrizione della società nel registro delle imprese. In tale ipotesi la società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell’esecuzione totale o parziale del contratto». 8. Da ultimo si è ritenuto, proprio in una controversia che ha visto quali parti contrapposte la [OSCURATO:PERSONA] con altra società subappaltatrice, sempre nell’ambito del consorzio BBM quale General contractor,che (Cass., sez. 2 , 22 gennaio 2024, n. 2173) , in tema di appalto di lavori pubblici, la parte contraente con la stazione appaltante o con il General contractor si identifica nelle imprese che abbiano dato vita all'associazione temporanea, avendo il loro mandatario comune unicamente una funzione di rappresentanza, sicché la società consortile eventualmente costituita è responsabile della mera esecuzione dei lavori, laddove la titolarità 28RG n. 13396/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio del contratto di appalto rimane in capo alle associate, mentre la società consortile si configura come mero strumento esecutivo del contratto di appalto, ovvero come struttura operativa al servizio delle imprese riunite, con la conseguenza che l'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, del subappaltatore e dei fornitori ex art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006. Pertanto, si è ritenuto che la possibilità per le imprese costituite in ATI di costituire società anche consortili per l’esecuzione dei lavori non può essere strumento per schermare la responsabilità delle imprese riunite, che è presupposto della scelta del contraente e dell’aggiudicazione dei lavori ed è stata stabilita dal legislatore proprio allo scopo di tutelare l’amministrazione, i subappaltatori ed i fornitori per una migliore realizzazione dell’opera pubblic