Cassazione n. 07034/2024

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 1110/2015R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro- tempore, domiciliata in Roma,via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato dalla quale è rappresentata e difesa ex lege, –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n 15, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] dal quale è rappresentato e difeso unitamente all’avv. [OSCURATO:PERSONA] in virtù di procura speciale a margine della comparsa di costituzione di nuovo difensore depositata il 31 luglio 2023, –controricorrente – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale del Veneton. 801/ 24/ 201 4 , depositata il 14 maggio 2014 ; [OSCURATO:PERSONA] IRPEF2005 R.G. N.1110/2015 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28 novembre2023 dal consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA] ; -Rilevato che: 1.L’Agenzia delle Entrate – Direzione provinciale di Padova notificava, in data 23 settembre 2010, a [OSCURATO:PERSONA] (socio con quota di partecipazione del 26% nella società I.s.p.e. Recycling s.r.l.) avviso di accertamento n. T6S011102373/2010, con il qualeveniva imputato pro - quota il reddito non dichiarato dalla società partecipata, in ossequio al principio di presunzione di distribuzione degli utili extra- contabili ai soci di società di capitali a ristretta base partecipativa. Precedentemente, infatti, era stato notificato alla I.s.p.e. Recycling s.r.l. avviso di accertamento n. THD03T200163/2010, emesso dalla Direzione provinciale di Ferrara, con il quale era stato accertato, nei confronti della società suddetta, l’omessa fatturazione di ricavi per € 403.000,00. Tale avviso non veniva impugnato, per cui era divenuto definitivo in data 17 maggio 2010. 2. [OSCURATO:PERSONA] proponeva ricorso, avverso l’avviso di accertamento notificato nei suoi confronti, dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Padova la quale, con sentenza n. 41/04/2013, pronunciata il 9 aprile 2013 e depositata in segreteria il 18 aprile 2013, lo rigettava. 3. Interposto gravame dal contribuente, la Commissione tributaria regionale delVeneto, con sentenza n. 801/24/2014, pronunciata il 7 maggio2014, e depositata in segreteria il 14 maggio 2014, accoglieva l’appello e, per l’effetto, annullava R.G. N.1110/2015 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] l’avviso di accertamento impugnato, con condanna dell’Agenzi delle Entrate alla rifusione delle spese di lite. 4. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’Agenzia delle Entrate, sulla base di un unico motivo. Resiste con controricorso [OSCURATO:PERSONA]. 5.La discussione del ricorso è stata fissata dinanzi a questa sezione per la camera di consiglio del 28 novembre 2023 , ai sensi degli artt. 375, secondo comma, e 380-bis.1 cod. proc. civ. Il controricorrente ha depositato memoria. -Considerato che: 1. Con l’unico motivo di ricorso l’Agenzia delle Entrate deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 43 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 e dell’art. 7 della legge 27 luglio 2000, n. 212, in relazione all’art. 360, primo comma, num. 3), cod. proc. civ. Deduce, in particolare, l’Ufficio che erroneamente la C.T.R. aveva annullato l’avviso di accertamento impugnato per non avere allegato il processo verbale di constatazione alla base dell’accertamento stesso, in quanto, nel caso di specie all’avviso di accertamento impugnato era stato allegato l’avviso di accertamento presupposto emesso nei confronti della società I.s.p.e. Recycling s.r.l., nel mentre nello stesso atto impugnato non vi era alcun riferimento al p.v.c., che peraltro, in ogni caso, era stato prodotto in copia nel corso del giudizio di primo grado. 2. Preliminarmente, deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla difesa del contribuente. R.G. N.1110/2015 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] eccezione è destituita di fondamento. Ed invero, il controricorrente eccepisce l’avvenuta formazione del giudicato interno sulle statuizioni, contenute nella sentenza impugnata, in merito all’avvenuta prova, ritenuta valida, di non avere percepito utili e di avere per di più perso la posizione di socio per intervenuta cessione della quota, che non sarebbero meri obiter dictum , ma in realtà farebbero integralmente parte della motivazione a giustificazione dell’accoglimento dell’appello. Sul punto, va tuttavia rilevato che l’Agenzia delle Entrate, nell’àmbito dell’unico, complesso motivo di ricorso, censura la sentenza impugnata anche in parte qua(cfr. pagg. 14-16 del ricorso), ragion per cui non può dirsi formato il giudicato con riferimento a tali specifiche parti della sentenza impugnata. 3. Nel merito, il ricorso è fondato. L’Agenzia delle Entrate, nel formulare il ricorso, ha innanzitutto censurato la sentenza impugnata, denunciando la violazione degli artt. 42 del d.P.R. n. 600/1973 e 7 della legge n. 212/2000, per quel che riguarda la questione della mancata allegazione all’avviso di accertamento impugnato del p.v.c. presupposto dell’avviso di accertamento nei confronti della società. Ed invero, la C.T.R. ha accolto l’appello proposto dal contribuente, ed annullato l’avviso di accertamento impugnato, in quanto, essenzialmente, l’avviso stesso sarebbe non adeguatamente motivato, non essendovi allegato il processo verbale di constatazione redatto della G.d.F. in sede di verifica fiscale nei confronti della società IS.PE. Recycling s.r.l. R.G. N.1110/2015 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] punto, va tuttavia rilevato che l’avviso di accertamento odiernamente impugnato riguarda la persona fisica del socio, in relazione alla distribuzione di utili extra-contabili conseguiti dalla società da lui partecipata, ragion per cui l’unico atto presupposto, cui l’atto impositivo fa riferimento, è l’avviso di accertamento emesso nei confronti della società, che, nella fattispecie in esame, è stato effettivamente allegato all’avviso di accertamento nei confronti del socio (circostanza non contestata). L’accertamento nei confronti del socio, infatti, presuppone esclusivamente l’accertamento dell’esistenza di utili extra- bilancio da parte della società, anche perché non sono, in questo giudizio, in discussione le riprese effettuate dall’Ufficio nei confronti della società, in quanto l’accertamento nei confronti della società è un dato certo, definitivo e non più contestabile, in quanto non impugnato. Conseguentemente, non era necessario, ai fini motivazionali, allegare all’avviso di accertamento emesso nei confronti del socio anche il p.v.c. emesso nei confronti della società, dovendo l’Ufficio procedere soltanto alla quantificazione degli utili extra-contabili (definitivamente accertati) distribuiti ai soci, in applicazione della nota presunzione in materia (sulla presunzione in questione, v., da ultimo, Cass. 20 novembre 2022, n. 35293; Cass. 13 settembre 2022, n. 26914; Cass. 25 agosto 2022, n. 25322; Cass. 11 agosto 2022, n. 24732). Come detto, nell’àmbito dello stesso motivo di ricorso l’Agenzia delle Entrate censura la sentenza impugnata, anche nella parte in cui ha escluso che il socio avesse percepito utili extra-contabili, in quanto: a ) dagli estratti - conto bancari R.G. N.1110/2015 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] personali non risultavano somme percepite dalle società; b) il socio aveva ceduto le proprie quota ad un altro socio, come risultava dalla documentazione relativo al pagamento del prezzo concordato, anche in assenza della cancellazione del socio cedente dal libro dei soci. Sul punto, l’Agenzia delle Entrate evidenzia innanzitutto che, trattandosi di utili extra-contabili, era irrilevante che la loro percezione non risultasse dagli estratti-conto bancari, trattandosi di utili normalmente non tracciabili. In secondo luogo, con riferimento alla questione della cessione della quota sociale, tale cessione era meramente asserita, ma mai formalizzata in un accordo, e tale operazione non era mai stata iscritta nel libro soci, né trascritta nel registro delle imprese. 4. Il ricorso deve quindi essere accolto; la sentenza impugnata deve dunque essere cassata, con rinvio, per nuovo giudizio, alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado del Veneto, in diversa composizione, la quale provvederà anche alla regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità. P. Q. M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio alla Corte di giustizia