Cassazione n. 30784/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE di CALTAGIRONEudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Sos. Proc. Gen. [OSCURATO:PERSONA] per l'inammissibilità. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Caltagirone, in funzione di giudice dell'esecuzione, con ordinanza del 17/10/2022, in parziale accoglimento dell'istanza presentata da [OSCURATO:PERSONA], ha rideterminato la pena a questo inflitta,per il reato di cui all'art. 73 D.P.R. 3039/1990, con la sentenza n. 2063 della Corte d'Appello di Catania 1'[OSCURATO:DATA_NASCITA] e ha rigettato la medesima richiesta in ordine alla pena . di cui alla sentenza della Corte d'Appello di Catania del 10/6/2002, in relazione al medesimo reato. 2. Avverso il provvedimento ha proposto ricorso il condannato che, a mezzo del difensore, ha dedotto i seguenti motivi. 2.1. Violazione di legge in relazione all'art. 2, comma quarto , cod. pen. con riferimento all'art. 2, comma 1, lett a), D.L. 146/2013 e 73, comma 5, D.P.R. 309/1990. Nel primo motivo la difesa rileva che il giudice dell'esecuzione, considerato che nel processo di cognizione il giudice di merito aveva ritenuto la recidiva equivalente all'allora circostanza attenuante di cui al quinto comma dell'art. 73 D.P.R. 309/1990, avrebbe dovuto fare riferimento alla formulazione dell'art. 73, comma 5, D.P.R. 309/1990 in vigore dal 24/12/2013 al 20/5/2014 per effetto del D.L. 146/2013, che prevedeva una pena da uno a cinque anni, alla quale poi si sarebbe dovuta eventualmente applicare la recidiva. 2.2. Violazione di legge in relazione agli artt. 132 e 133 cod. pen. e 673 cod. proc. pen. Nel secondo motivo la difesa rileva che il giudice dell'esecuzione avrebbe determinato la pena discostandosi in modo significativo dal minimo edittale così da non avere rispettato i . criteri posti per la quantificazione della pena. 3. In data 6 marzo 2023 sono pervenute in cancelleria le conclusioni con le quali il Sost. Proc. Gen. [OSCURATO:PERSONA]. chiede che il ricorso sia dichiarato inammissibile. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è infondato. 1. Nel primo motivo la difesa deduce la violazione di legge evidenziando che il giudice dell'esecuzione, facendo riferimento alla formulazione dell'art. 73, comma 5,D.P.R. 309/1990 antecedente all'anno 2005, avrebbe errato. Secondo il ricorrente, infatti, tale modo di operare violerebbe quanto previsto dall'art. 2, comma quarto, cod. pen., poiché, diversamente da come fatto, la valutazione in termini di norma più favorevole avrebbe dovuto essere effettuata facendo riferimento alla pena da infliggere in concreto e non in base alla semplice comparazione della pena edittale prevista per l'ipotesi attenuata prima dell'anno 2005 (da sei mesi a quattro anni) e quella per l'autonomo reato nel periodo tra il mese di dicembre 2013 e il mese di maggio 2014 (da un anno a cinque anni). Nel caso di specie il giudice della cognizione ha ritenuto la circostanza attenuante in termini di equivalenza con la recidiva reiterata così che poi in concreto la pena, facendo riferimento alla disciplina antecedente l'anno 2005, è stata calcolata prendendo le mosse dalla pena edittale che va da un minimo di due a un massimo di sei anni. Diversamente, facendo riferimento alla disciplina introdotta dal d.l. 146/20[3, vigente sino al 20/5/2014 -periodo nel quale la sentenza di appello emessa nei confronti del condannato avrebbe potuto essere impugnata-, il giudice avrebbe dovuto prendere le mosse dalla pena che va da anni uno ad anni cinque prevista per l'autonoma ipotesi di reato di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990 che, appunto, prevede una pena più favorevole, ciò anche applicando l'aumento per la recidiva reiterata. La doglianza è infondata. I Come correttamene evidenziato dal giudice dell'esecuzione, la questione circa la qualificazione giuridica da attribuire al fatto da cui conseguirebbe l'individuazione della norma più favorevole tra le due invocate dal ricorrente riguarda una condotta commessa prima del dicembre 2013 ed è oggetto di una pronuncia divenuta irrevocabile e, pertanto, in relazione a tale aspetto non può essere applicata la disciplina di cui all'art. 2, comma quarto,cod. pen. In tema di stupefacenti, infatti, le modifiche apportate all'art. 73, comma 5, del d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, dal d.l. 23 dicembre 2013 n. 146, convertito dalla legge 21 febbraio 2014, n. 10, in quanto introduttive di un regime sanzionatorio più favorevole, integrano un fenomeno di successione nel tempo di leggi penali, sicchè, ai fini della rideterminazione della pena in sede esecutiva, le stesse non possono trovare applicazione qualora la sentenza di condanna riguardi un fatto commesso anteriormente al 23 dicembre 2013, dovendosi in tal caso considerare la cornice edittale prevista dalla norma nel testo precedente le modifiche introdotte dal d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, dichiarate incostituzionali dalla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 (cfr. Sez. 1, n. 21882 del 18/03/2021, P., Rv. 281442 - 01; Sez. 1, n. 40317 del 13/07/2015, Testagrossa, Rv. 265129 - 01). Nello specifico, d'altro canto, la modifica normativa è entrata in vigore quando la sentenza non era ancora divenuta irrevocabile e, quindi, la richiesta di applicare la norma che si riteneva più favorevole avrebbe dovuto essere oggetto di ricorso per cassazione. Impugnazione che la difesa non ha proposto. 2. Nel secondo motivo la difesa deduce la violazione di legge in relazione alla determinazione della pena effettuata dal giudice dell'esecuzione. La doglianza è infondata. Il giudice dell'esecuzione, infatti, nella rideterminazione della pena inflitta con sentenza irrevocabile di condanna per il reato di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, non deve fare riferimento, in applicazione della disciplina più favorevole determinatasi per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019, a un criterio matematico-proporzionale ma deve invece procedere utilizzando i criteri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen., secondo i canoni dell'adeguatezza e della proporzionalità che tengano conto della nuova perimetrazione edittale e non è perciò vincolato a quantificare la pena partendo dal nuovo minimo edittale (cfr. Sez. U, n. 37107 del 26/02/2015, Marcon, Rv. 264858 - 01; Sez. 1, n. 51305 del 20/11/2019, Xheba, Rv. 277923 - 01). Tanto premesso. Nel caso di specie il giudice dell'esecuzione, con il riferimento alle modalità del fatto, al quantitativo della sostanza e del principio attivo, nonché al numero delle dosi singole medie ricavabili, alla condotta tenuta alla vista dei militari e al profilo soggettivo del condannato, ha dato adeguato e coerente conto del corretto esercizio del potere discrezionale riconosciuto al giudice di merito nella determinazione della pena e tale valutazione, in assenza di palesi illogicità, non è sindacabile nel giudizio di legittimità (cfr. (Sez. Un. n. 12602 del 17/12/2015, dep. 2016, Ricci, Rv. 266818) 3. Il rigetto del ricorso comporta la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. P.Q.M. Rigetta il ricorso