Cassazione n. 35624/2022

19 ORDINANZA sul ricorso 18395/2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 41 presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] e rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] in Liquidazione in persona del curatore, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 48 presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente incidentale - avverso la sentenza n. 1184/2019 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 20/03/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/09/2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che: il [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione convenne in giudizio innanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA]2: [OSCURATO:PERSONA] chiedendo il risarcimento del danno per avere il convenuto, nella qualità di amministratore della società, cagionato un danno ai creditori per avere compiuto atti di gestione e di spesa inutili ed infruttuosi, con l'effetto di intaccare il capitale sociale e aumentare l'esposizione debitoria della società. Il Tribunale adito, previa CTU, accolse la domanda, condannando il convenuto al pagamento della somma di Euro 780.871,33, oltre interessi dalla domanda. Avverso detta sentenza propose appello [OSCURATO:PERSONA]. Con sentenza di data 20 marzo 2019 la Corte d'appello di Venezia, in parziale accoglimento dell'appello, condannò l'appellante al pagamento della somma di Euro 401.404,13, oltre interessi dalla domanda. Osservò la corte territoriale, per quanto qui rileva, che l'eccezione di nullità della CTU, per essere stata eseguita con documenti acquisiti dal consulente oltre il termine perentorio per la produzione documentale, era infondata per la seguente ragione: con ordinanza del 24 giugno 2018 la corte, avendo il CTU nella sua relazione del 31 gennaio 2013 dichiarato di avere svolto gli accertamenti anche grazie a documentazione non originariamente prodotta, aveva convocato a chiarimenti il consulente; questi aveva dichiarato che con i documenti tempestivamente prodotti dal curatore era ugualmente possibile giungere alle conclusioni rassegnate nella relazione e che la documentazione acquisita nel corso delle indagini, peraltro con il consenso del consulente di parte, era stata utilizzata solo per un ulteriore riscontro ed anzi per pervenire ad una limitazione dell'importo del danno riferibile all'appellante; i documenti prodotti fin dall'inizio evidenziavano un corredo documentale più che idoneo a fondare l'accertamento del CTU; alla stregua di quanto riferito dal CTU e dei documenti prodotti, era da escludere la nullità, "avendo la documentazione acquisita avuto l'esclusivo effetto di limitare la responsabilità dell'Alvarez, in piena consonanza, del resto, con l'assenso prestato dal consulente tecnico di costui". Aggiunse che era da accogliere ill motivo di appello avente ad oggetto il danno di Euro 379.467,20, addebitato per la mancata svalutazione nel bilancio del 31 dicembre 2005 della partecipazione di [OSCURATO:SOCIETA]. in [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., perché da un lato la mancata registrazione contabile in bilancio della perdita relativa al minor valore della partecipazione non rappresentava, in sé considerata, alcun danno, essendo la mera conseguenza di un'operazione commerciale antecedente rispetto al rilievo in contabilità, dall'altro l'operazione [OSCURATO:PERSONA], pur presentando aspetti di criticità, non pareva del tutto priva di ragionevolezza, tenuto conto che la realizzazione di affari, anche apparentemente ex ante assai rischiosi, apparteneva proprio al rischio tipico delle imprese commerciali, rientrando nella c.d. business judgement rule. Precisò sul punto che la valutazione sulle operazioni poste in essere dagli amministratori era circoscritta "a ipotesi limite nelle quali la mancanza di qualsivoglia ragionevolezza dell'iniziativa, in uno alla totale assenza di qualsiasi diligente apprezzamento circa il rischio che si intendeva correre, conclamano la insostenibilità sotto ogni profilo della scelta imprenditoriale, elementi che, nel caso in esame, non risultano compiutamente ricorrere, non potendosi - in una prospettiva ex ante - che l'operazione de qua potesse riuscire e rappresentare un positivo affare per [OSCURATO:SOCIETA]". Ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA] sulla base di due motivi e resiste con controricorso la parte intimata, che ha proposto altresì ricorso incidentale sulla base di tre motivi. E' stato fissato il ricorso in camera di consiglio ai sensi dell'art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. E' stata presentata memoria da entrambe le parti. Considerato che: muovendo dal ricorso principale, con il primo motivo si denuncia omesso esame del fatto decisivo e controverso ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ.. Osserva la parte ricorrente che il giudice di appello ha omesso di esaminare che il CTU nella relazione aveva dichiarato che le scritture e i documenti contabili della società fallita, acquisiti nel corso delle indagini oltre il termine perentorio, avevano consentito di eseguire l'incarico conferito, consentendo di colmare parzialmente le lacune documentali relative alle acquisizioni di partecipazioni societarie, e attribuendo così alla CTU una inammissibile funzione vicariale della prova. Aggiunge che in sede di chiarimenti il CTU aveva dichiarato che la documentazione acquisita dal curatore era servita essenzialmente a circoscrivere i danni imputabili agli esercizi 2006-2007 escludendo quelli originatosi in epoca precedente e che la documentazione inizialmente prodotta era sufficiente sia per la liquidazione secondo quanto prospettato dal curatore che l'individuazione dell'erosione del capitale sociale al 31 dicembre 2015, ma non aveva chiarito quali fossero i documenti, tempestivamente prodotti, che avevano permesso di riconoscere il danno liquidato e l'epoca di erosione del capitale. Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 183, comma 6, n. 2, 194, 105 e 115 cod. proc. civ., ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ.. Osserva la parte ricorrente che, essendo i documenti acquisiti dal consulente relativi non a fatti accessori, ma ai fatti costitutivi della domanda, doveva essere accolta l'eccezione di nullità della CTU per violazione del termine perentorio per la produzione dei documenti e l'assunzione da parte della CTU medesima di una funzione vicariale della prova. I motivi, da trattare congiuntamente, sono inamrnissibili. Il primo motivo, benché formulato nei termini della denuncia del vizio motivazionale, ha la sostanza di una denuncia di vizio processuale ed in tal modo deve essere riqualificato. Alla luce di tale riqualificazione il motivo integra quanto osservato nel secondo motivo, da cui la necessità della trattazione congiunta. Deve premettersi che risulta assolto l'onere di specifica indicazione della tempestiva eccezione di nullità della CTU in quanto fondata su documenti non tempestivamente prodotti dalla parte interessata, ma acquisiti dal CTU oltre il termine previsto per la produzione. Il principio di diritto enunciato da Cass. Sez. U. n. 3086 del 2022 ("in materia di consulenza tecnica d'ufficio il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a carico delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che essi non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare e, salvo quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d'ufficio") non viene in rilievo perché il ricorso è inammissibile ai sensi dell'art. 360 - bis n. 2 cod. proc. civ..In tema di ricorso per cassazione, la censura concernente la violazione dei "principi regolatori del giusto processo" e cioè delle regole processuali ex art. 360 n. 4 c.p.c., deve avere carattere decisivo, cioè incidente sul contenuto della decisione e, dunque, arrecante un effettivo pregiudizio a chi la denuncia (Cass. n. 26087 del 2019; n. 22341 del 2017). La violazione denunciata non arreca un effettivo pregiudizio al ricorrente. Nello stesso motivo di ricorso si riporta quanto dichiarato dal CTU in sede di chiarimenti, e cioè che con i documenti tempestivamente prodotti dal curatore era ugualmente possibile giungere alle conclusioni rassegnate nella relazione e che la documentazione acquisita dal curatore era servita essenzialmente a circoscrivere i danni imputabili agli esercizi 2006-2007 escludendo quelli originatosi in epoca precedente. Si tratta di quanto accertato dal medesimo giudice di appello, che sul punto ha affermato che la documentazione acquisita ha "avuto l'esclusivo effetto di limitare la responsabilità dell'Alvarez, in piena consonanza, del resto, con l'assenso prestato dal consulente tecnico di costui". Non rileva, come si afferma nel primo motivo, che il CTU non avrebbe precisato quali siano stati i documenti, tempestivamente prodotti, che avrebbero permesso di riconoscere il danno liquidato e l'epoca di erosione del capitale. Ciò che importa è che, riconosciuto dal CTU che con i documenti tempestivamente prodotti dal curatore era ugualmente possibile giungere alle conclusioni rassegnate nella relazione, sulla base della documentazione acquisita dal consulente medesimo, e recepito dal giudice del merito tale apprezzamento (secondo una valutazione insindacabile in sede di legittimità), l'ammontare del danno è stato limitato e non ampliato, con evidente vantaggio per il danneggiante. Passando al ricorso incidentale, con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2392, 2393, 2394, 2476 e 6 1176 cod. civ., ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la parte ricorrente che il giudice di appello si è limitato a svolgere la valutazione di ragionevolezza dell'operazione, ma ha omesso del tutto l'esame alla luce del criterio di diligenza nel valutare il rischio dell'investimento e del criterio dell'adozione da parte dell'amministratore di ogni cautela, ivi comprese le informazioni da assumere prima di investire una somma così ingente rispetto al patrimonio della società. Con il secondo motivo si denuncia omesso esame del fatto decisivo e controverso ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ.. Osserva la parte ricorrente che il giudice di appello ha omesso di esaminare le seguenti circostanze: la natura dell'investimento e l'epoca in cui fu effettuato (quando il mercato cinese rappresentava una "nebulosa" quasi del tutto ignota); l'entità dell'investimento in relazione al capitale di [OSCURATO:SOCIETA] (quest'ultima aveva un capitale di Euro 100.000,00 e l'amministratore aveva investito in un'unica operazione - [OSCURATO:PERSONA] - un totale di Euro 780.488,00, per cui l'insuccesso dell'operazione avrebbe certamente comportato l'insolvenza della società); la velocità con cui l'investimento era andato perduto. Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2043 cod. civ., 112 cod. proc. civ., 216 e 217 I. fall., ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3 e n. 4, cod. proc. civ.. Osserva la parte ricorrente che vi è omessa pronuncia in ordine alla responsabilità ai sensi dell'art. 2043 la quale, emergendo profili di responsabilità penale (reati di bancarotta semplice e/o fraudolenta), si cumula all'azione ai sensi dell'art. 2932 cod. civ.. L'impugnazione incidentale ha perso efficacia ai sensi dell'art. 334, comma 2, cod. proc. civ.. La sentenza è stata notificata in data 5 aprile 2019, mentre il ricorso incidentale è stato notificato in data 15 luglio 2019, oltre il termine prescritto di giorni sessanta. Trattasi pertanto di ricorso incidentale tardivo che, a seguito dell'inammissibilità dell'impugnazione principale, ha perso ogni efficacia. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. Poiché il ricorso principale è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 e viene disatteso, sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, che ha aggiunto il comma 1 - quater all'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, della sussistenza dei presupposti processuali dell'obbligo di versamento, da parte della parte ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione. P. Q. M. Dichiara inammissibile il ricorso principale e la perdita di efficacia del ricorso incidentale. Condanna il ricorrente principale al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 10.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17 della I. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell'ulteriore importo a titol