Cassazione n. 11950/2023

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 26755/2017proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], BLANDINO MARIAe [OSCURATO:PERSONA] ( gli ultimi due quali eredi di [OSCURATO:PERSONA]), [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], Oggetto Pubblico impiego. Differenze retributive. R.G.N.26755/2017 Cron. Rep. Ud.15/03/2023 - [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in R oma, via [OSCURATO:PERSONA] n . 37 , presso lo studio dell’avv . C ecilia F uritano , rappresentat i e difesi dall’avv . L uigi P iccione, per procure speciali allegate in calce al ricorso -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA] , in persona del legale rappresentate pro tempore, domiciliat o ope legis in R oma presso la Cancelleria della Corte di Cassazione , ma con diritto di ricevere le comunicazioni all’indirizzo PEC dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende per procura in calce al controricorso -controricorrente - avverso la sentenza n. 1145/2016 della C orte d ’A ppello di Catania, pubblicata il 17/11/2016; udita la relazione della causa svolta nell’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA]dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] I ricorrentiindicati in epigrafe (insieme ad altri ) convennero in giudizio il datore di lavoro , Comune di Modica, per chiedernela condanna al pagamento delle differenze retributive maturate nel quinquennio anteriore al 4.11.2000, per effetto de llo svolgimento di mansioni s uperior i a quelle rientranti ne ll a categoria di inquadram ento . A sostegno della domanda, i lavoratori allegarono di avere ottenuto il passaggio alla categoria superiore mediante un concorso interno nel quale un requisito per la partecipazione era proprio l’avere continuativamente svolto mansioni corrispondenti aquelle della categoria richiesta nel quinquennio anteriore alla pubblicazione del bando di concorso. Nella contumacia del Comune convenuto, il Tribunale di Modica, in funzione di giudice del lavoro – revocata l’ordinanza con cui era stata disposta ed esperita c.t.u., anche con l’acquisizione di documenti – dichiar ò il difetto di giurisdizione del giudice ordinario con riferimento alle spettanze vantate per il periodo anteriore al 30.6.1998 e rigettò, per il resto, la domanda dei lavoratori, i quali proposero appello. Instauratosi il contraddittorio nel giudizio di secondo grado con la costituzione del Comune di Modica, la Corte d’A ppello di Catania respinse l’impugnazione. Contro la sentenza d’appello ilavoratori indicati in epigrafe hanno proposto ricorso per cassazione articolato in quattro motivi. Il Comune di Modica si è difeso con controricorso , depositando anche memoria illustrativa nel termine di legge anteriore alla data della camera di consiglio fissata ai sensi dell’art 380- bis.1 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo, sidenuncia «Motivazione apparente, in riferimento all’art. 360, n. 5, c.p.c.», nonché «Violazione art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c.». 1.1. Oggetto di censura è la motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui ha attribuito ai ricorrenti una carenza nell’ allegazione dei fatti posti a fondamento della domanda e, in pa rticolare, nella descrizione delle mansioni, asseritamente superiori , espletate nel periodo quinquennale anteriore al bando. 1.2. Ilmotivo è in parte inammissibile e in parte infondato. 1.2.1. Inammissibile è la censura mossa ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., posto che la sentenza d’appello ha confermato la decisione di primo grado e che, quindi, «il ricorso per cassazione … può essere proposto esclusivamente per i motivi di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4 ) del primo comma dell’articolo 360» (art. 348-ter, commi 4 e 5, c.p.c., applicabile nel presente processo ratione temporis, il cui contenuto normativo è comunque esattamente corrispondente a quello ora inserito nel novellato ar t. 360, comma 4, c.p.c.). Anche a volere correggere l’indicazione di parte sulla classificazione del motivo di ricorso – e, quindi, ipotizzando la nullità della sentenza per difetto assoluto del requisito essenziale della motivazione (art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.) – questo primo profilo sarebbe comunque infondato, posto che l a nullità della sentenza si verifica soltanto nel caso di assenza (o mera apparenza) totale della motivazione e non anche nel caso di motivazione insufficiente o lacunosa in alcuni passaggi dell’esposizione delle ragioni della decisione. Ebbene, nella sentenza qui impugnata, il rilievo dell’inadeguat ezza dell’allegazione dei fatti è abbinato a quello della mancanza di prova, che costituisce l’asse portante del dispositivo di rigettodella domanda.Anzi, proprio il fatto che il giudice d’appello si sia soffermato sul mancato assolvimento dell’onere della prova e abbia confermato il rigetto nel merito della domanda – piuttosto che rilevarne la nullità e porsi il problema della doverosa concessione di un termine perentorio per l’integrazione dell’atto nullo (art. 164, comma 5, c.p.c., applicabile anche nel rito del lavoro: Cass. S.U. n. 11353/2004; Cass. n. 7705/2018) – dimostra che il rilievo della carente allegazione non ha avuto una funzione decisiva sull’esito della lite, non avendo precluso l’esame nel merito della causa. 1.2.2. Palesemente i nfondata è, invece, la censura di violazione dell’art. 112 c.p.c. per omessa decisione, essendo invece evidente che la Corte d’Appello si è pronunciata su lla domand a dei ricorrenti, confermando il rigetto del giudice di primo grado (e ferma, in mancanza di appello sul punto, la dichiarazione del difetto di giurisdizione sulle pretese riferite al periodo anteriore al 30.6.1998, d i cui la corte territoriale si è limitata a riscontrare il passaggio in giudicato). 2. Con il secondo motivo iricorrenti denuncia no «Violazione dell’art. 177 e 421 c.p.c., in relazione all’art. 360,n. 3, c.p.c.». 2.1. Si censura, con questo motivo, la decisione della corte d’appello di considerare legittima la revoca, da parte del tribunale, dell’ordinanza con cui era stata disposta la c.t.u. – con incarico al consulente di acquisire presso il Comune contumace le attestazioni relative allo svolgimento delle mansioni superiori nel quinquennio anteriore al bando – e la conseguente dichiarazione di inutilizzabilità, a fini probatori,delle attestazioni acquisite tramite la c.t.u. 2.2. Il motivo è fondato. 2.2.1. La corte territoriale , per rigetta re il relativo motivo di gravame, ha statuito che i ricorrenti erano da considerare decaduti dal diritto di produrre in giudizio le attestazioni del Comune, non avendolo fatto al momento della costituzione in giudizio con il deposito dell’atto introduttivo di primo grado, sicché sarebbe stato illegittimo il conferimento al c.t.u. dell’incarico di acquisire quei documenti, aggirando la decadenza intervenuta; viceversa, del tutto legittima sarebbe stata , di conseguenza, la revoca dell’ordinanza che aveva disposto la c.t.u. e la scelta di non utilizzare le ormai acquisite attestazioni al fine della valutazione sull’assolvimento dell’onere della prova gravante sui ricorrenti. 2.2.2. La revoca dell’ordinanza istruttoria è stata quindi giustificata, dai giudici di merito, con il rilievo della sua illegittimità, in quanto emessa in violazione della norma processuale che, nel rito del lavoro, sancisce la de cadenza delle parti dalla deduzione e dalla produzione di prove che non siano state dedotte o prodotte con gli atti introduttivi. La questione non riguarda quindi tanto la nomina del c.t.u. –la cui disponibilità d’ufficio costituisce principio generale del processo (art. 61 c.p.c.) – quanto l’ordine al Comune, inserito nel quesito al consulente, di «mettere a disposizione di questo le attestazioni per ciascun dipendente» (pag. 7 della sentenza impugnata). In sostanza, la corte d’appello, confermando sul punto la decisione finale del tribunale, ha ritenuto illegittimo l’ordine di esibizione alla parte convenuta (art. 210 c.p.c.) avente ad oggetto i documenti non tempestivamente prodotti dai ricorrenticon l’atto introduttivo del giudizio. Sennonché, in particolare nel rito del lavoro, le rigide e anticipate preclusioni istruttorie convivono con il potere del giudice di « disporre d’ufficio in qualsiasi momento l’ammissione di ogni mezzo di prova» (art. 421, comma 2, c.p.c.). Siffatta coesistenza nella disciplina del processo del lavoro di disposizioni difficilmente conciliabili (da un lato, la sanzione di decadenza per la parte che non abbia immediatamente dedotto o prodotto le prove utili all’accoglimento della sua domanda o eccezione; dall’altro lato, il potere del giudice di disporre d’ufficio «ogni mezzo di prova» e «in qualsiasi momento») ha portato la giurisprudenza a interrogarsi sul carattere meramente discrezionale, oppure in qualche modo vincolato,dell’esercizio dei poteri istruttori ufficiosi del giudice.Le Sezioni Unite di questa Corte hanno quindi affermato che «anche a volere riconoscere ai poteri istruttori del giudice del lavoro il carattere discrezionale, detti poteri – proprio perché funzionalizzati al contemperamento del principio dispositivo con quello della ricerca della verità materiale – non possono mai essere esercitati in modo arbitrario. Ne consegue che il giudice – in ossequio a quanto prescritto dall’art. 134 c.p.c. ed al disposto di cui all’art. 111, 1° comma, Cost. sul "giusto processo regolato dalla legge" – deve esplicitare le ragioni per le quali reputa di far ricorso all’uso dei poteri istruttori o, nonostante la specifica richiesta di una della parti, ritiene, invece, di non farvi ricorso» (Cass. S.U. n. 11353/2004). Il principio è stato più di recente ribadito e sviluppato in altra sentenza, ove si è statuito che «il giudice (anche in grado di appello) laddove reputi insufficienti le prove già acquisite e le risultanze di causa offrano significativi dati d’indagine non può arrestarsi al rilievo formale del difetto di prova ma deve provvedere d’ufficio agli atti istruttori sollecitati dal materiale probatorio idonei a superare l’incertezza sui fatti incontestazione, non verificandosi in questo caso alcun aggiramento a mezzo dell’attività istruttoria svolta d’ufficio dal giudice di eventuali preclusioni o decadenze processuali già prodottesi a carico delle parti, in quanto la prova disposta d’ufficio è solo un approfondimento, ritenuto indispensabile al fine di decidere, di elementi probatori già obiettivamente presenti nella realtà del processo » (Cass. n. 19305/2016, che cita a sua volta Cass. nn. 15527/2014; 278/2005). 2.2.3. Applicati questi condivisibili principii al caso di specie, si deve escludere che l’ordine di esibizione emesso in un primo momento dal Tribunale di Modica ed inserito nel quesito sottoposto al c.t.u. fosse un ordine illegittimo perché volto ad aggirare la decadenza dalla prova maturata a carico dei ricorrenti.Costoro , infatti, come risulta dalla sentenza impugnata, avevano indicato il concorso interno al quale avevano partecipato, producendo il relativo bando e la delibera di proclamazione, e avevano allegato la specifica circostanza che requisito per la partecipazione al concorso era l’avere svolto , nel quinquennio precedente, mansioni corrispondenti alla qualifica alla quale aspiravano. Pur non avendo le prodotte, i ricorrenti devono avere menzionato l’esistenza delle attestazioni relative al possesso del requisito rilasciate dal Comune, posto che il giudice inserì nel quesito al c.t.u. uno specifico ordine alla parte convenuta di esibizione di tali documenti. In tale contesto, non si può sostene re che i poteri istruttori ufficio si esercitati dal giudice non fossero stat i « sollecitati dal materiale probatorio » e che non ci fosse una « incertezza sui fatti in contestazione», per superare la quale l’ordine di esibizione era atto istruttorio idoneo (naturalmente, atto potenzialmente idoneo, ferma restando la successiva valutazione, da parte del giudice, del contenuto delle attestazioni; ma la valutazione della prova è una fase che segue alla sua acquisizione e che non può, e non deve , influire sul giudizio di ammissibilità del mezzoistruttorio) . Se dunque l’ordine di esibizione inserito nel quesito al c.t.u. era legittimo, il contrario si deve affermare per la revoca di quell’ordine, in quanto basata proprio sull’errato presupposto che l’ordine fosse illegittimo. 2.2.4.Né il rilievo della legittimità dell’ordinanza contenente l’ordine di esibizione può essere superato con la considerazione, di per sé corretta, che l’ordinanza istruttoria non può mai pregiudicare la decisione finale ed è generalmente revocabile ai sensi dell’art. 177 c.p.c., a prescindere dalla sua eventuale illegittimità (Cass. nn. 30 161/2018; 28021/2013 ; 8932/2006).Infatti, da un lato, non risulta che, nel caso di specie, il tribunale, prima, e la corte d’appello, poi, abbiano inteso esercitare tale potere discrezionale, avendo motivato la revoca solo con la ritenuta necessità di rimediare all’iniziale adozione di un provvedimento istruttorio illegittimo. Dall’altro lato, non si può trascurare il fatto che, con l’espletamento della c.t.u., i d ocumenti indicati nell’ordine di esibizione erano stati ormai legittimamente acquisiti al processo. Di conseguenza, la revoca dell’ordin e di esibizione non era più sufficiente per espungere le attestazioni dal materiale probatorio che il giudice era tenuto ad ap prezzare per decidere la causa. La corte d’appello ha quindi implicitamente dichiarato – insieme alla legittimità della revoca dell’ordinanza istruttoria – l’inutilizzabilità dei documenti ormai acquisiti. Categoria, quella della inutilizzabilitàdei documenti , di dubbia cittadinanza in ambito process uale civilistico (in senso almeno tendenzialmente contrario, v. Cass. S.U. n. 3086/2022, in motivazione, punto 36.), ma in ogni caso associata all’illegittimità dell’acquisizione della prova,che, nel caso di specie, non sussiste. 2.2.5. In definitiva, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio, per permettere al giudice del merito di procedere a un rinnovato prudente apprezzamento (art. 116, comma 1, c.p.c.), esteso a tutto il materiale probatorio acquisito, ivi compresa la documentazione esibita dal Comune di Modica in esecuzione, nelle mani del c.t.u., dell’ordine di esibizione legittimamente emesso in primo grado.3. Con il terzo motivo si denuncia «Violazione dell’art. 115 c.p.c., in riferimento all’art. 360 n. 3, c.p.c.». 3.1. I ricorrenti lamentano che la corte d’appello non abbia tenuto conto che l’espletamento di mansioni superiori nel quinquennio anteriore al concorso non sarebbe stato contestato dal Comune di Modica, costituitosi in grado d’appello. 4. Il quarto motivo è così rubricato: «Omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione. Motivazione apparente, in riferimento all’art. 360, n. 5, c.p.c. Violazione dell’art. 421 e 437 c.p.c., in relazioneall’art. 360, n. 3, c.p.c. ». 4.1. Si lamenta, in questo caso, la mancata ammissione delle prove orali dedotte in primo grado, che la corte territoriale ha ritenuto valutative e, comunque, nonreiterate espressamente in appello. 5. Entrambi i motivi sono inammissibili, perché formulati ed illustrati senza la specificità prescritta dalla legge (artt. 366, comma 1, n. 6, e 369, comma 2, n. 4, c.p.c.). 5.1. L’asserit o implicito riconoscimento de llo svolgimento di mansioni superiori non è supportato dalla produzione dell’atto di costituzione in appello del Comune di Modica, dalla cui lettura integrale la non contestazionedovrebbe evincersi e di cui viene invece riprodotta nel ricorso un’unica frase, volta a rilevare l’assenza di provvedimenti formali di attribuzione delle mansioni superiori, piuttosto che confermare l’espletamento di tali mansioni in via di fatto. Né si afferma che l’ipotizzata non contestazione fosse stata rilevata e discussa davanti alla corte d’appello.5.2. Per quanto riguarda l’omessa reiterazione delle istanze istruttorie in grado d’appello, il ricorso riassume, ma non riporta testualmente le conclusioni rassegnate nell’atto d’appello, che nemmeno sono riprodotte nella sentenza impugnata. Ribadito e fermo restando che il motivo è anche inammissibile, ai sensi dell’art. 348-ter c.p.c., nella parte in cui è formulato con riferimento all’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. 6. Accolto il secondo motivo di ricorso, rigettato il primo e dichiarati inammissibili il terzo e il quarto, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte d’Appello di Catania, in diversa composizione, anche per la decisione sulle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, rigettato