Cassazione n. 21875/2024

a pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 17727/2022 R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici è domiciliata in Roma alla via dei Portoghesi n. 12; –ricorrente– Contro [OSCURATO:SOCIETA]., rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio fisico eletto presso il loro studio in Roma, in via Sicilia n. 66; –controricorrente - avversola sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania, n. 145/15/2022, depositata il 7 gennaio 2022; udita la relazione svolta nell’adunanza camerale del 26 gennaio 2024, e nella successiva riconvocazione del 12 luglio 2024, dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.Emerge dalla sentenza impugnata oltre che dagli atti di parte (ricorso, controricorso) quanto segue. 2.[OSCURATO:SOCIETA]. stipulò un contratto preliminare con [OSCURATO:SOCIETA]. per acquistare un locale commerciale ed annesso magazzino al prezzo complessivo di euro 2.000.000,00. Il contratto venne registrato l’8 maggio 2008. 3.Le parti convennero il versamento di acconti, con relativa IVA, il primo pari ad euro 1665.000,00 ed il secondo di euro 333.000,00. Vennero quindi emesse le relative fatture. 4.Il contratto definitivo non venne mai stipulato perché nel 2011 la promittente venditrice venne dichiarata fallita. 5.La promittente venditrice, pacifica circostanza tra le parti, versò l’IVA e non ne chiese la detrazione. 6.Con il modello [OSCURATO:SOCIETA]. chiese, quindi, il rimborso dell’IVA versata quale minor credito risultante dalle dichiarazioni dell’ultimo triennio. 7.Successivamente, il 13 maggio 2016 venne notificato per l’anno 2011, muovendo proprio le mosse da tale richiesta di rimborso, un avviso di accertamento per aver [OSCURATO:SOCIETA]. violato le norme in materia di IVA con riferimento ai fatti che avevano determinato l’istanza di rimborso. Venne contestata, nel dettaglio, l’omessa rettifica in aumento dell’IVA che aveva gravato le due fatture indicate, stante il ritenuto obbligo di rettifica, derivante dagli artt. 1, 19-bis e 26 del d.P.R. n. 633 del 1972, quale conseguenza del sopraggiunto venir meno della compravendita immobiliare. Venne quindi accertata la maggiore imposta dovuta per euro 400.000,00 oltre interessi ed irrogata la sanzione di euro 360.000,00 per dichiarazione infedele. 8.Secondo l’agenzia delle entrate, [OSCURATO:SOCIETA]. non avrebbe potuto detrarre l’IVA versata in acconto perché relativa ad un’operazione (imponibile) non conclusasi. Per cui, anzi, [OSCURATO:SOCIETA], avrebbe dovuto rettificare in aumento nel 2011, ai sensi del disposto di cui all’art. 19 bis, comma 2, c.p.c. del d.P.R. n. 633 del 1972, le dichiarazioni compiute, anno in cui si era avuto contezza della impossibilità di concludere la compravendita immobiliare. 9.L’avviso venne impugnato e la C.T.P. respinse il ricorso. 10. La decisione a sua volta venne impugnata e poi cassata da questa Corte in quanto nulla per motivazione apparente in relazione alla cd. “prova della resistenza” da fornirsi ad opera della società contribuente. 11. Riassunto il giudizio, il giudice di seconde cure accolse l’appello della società contribuente evidenziando come non sussistesse alcun obbligo di effettuare la pretesa variazione di cui all’art. 26 del d.P.R. n. 633 del 1972. 12. Sotto il profilo fattuale si negò che [OSCURATO:PERSONA] non potesse detrarre negli anni 2008 e 2009 l’IVA in acconto. 13. Il giudice di merito richiamò la giurisprudenza di questa Corte secondo cui un preliminare di compravendita accompagnato dal versamento anticipato del corrispettivo fosse sufficiente per realizzare il presupposto dell’imposizione ex art. 6 del d.P.R. n. 633 del 1972 nei limiti dell’importo fatturato o pagato a meno che non fosse accertata la natura fittizia dell’operazione. 14. Si affermò quindi che “posto dunque che l’obbligo di variazione è dall’art. 26 contemplato nel solo caso in cui dopo l’operazione e la sua fatturazione l’ammontare imponibile essa registri un aumento nelle diverse ipotesi in cui l’operazione imponibile venga meno per una delle ragioni tassativamente previste dal comma 2 o se ne riduca l’ammontare imponibile, ne consegue non l’obbligo ma il mero diritto alla detrazione dell’imposta corrispondente alla variazione, diritto che spetta evidentemente al cedente, essendo egli il soggetto passivo dell’imposta ex art. 17 del d.P.R. n. 633 del 1972 mentre il cessionario è tenuto a registrare la variazione solamente in tal caso, fermo il suo diritto ad ottenere la restituzione di quanto pagato a titolo di rivalsa. Nel caso in esame non risulta che prima della dichiarazione di fallimento il contratto preliminare fosse stato risolto per mutuo consenso o ne fosse stata giudizialmente dichiarata la risoluzione per inadempimento; né risulta che, intervenuta la dichiarazione di fallimento senza che le parti avessero proceduto alla stipula del definitivo il curatore del suo fallimento avesse esercitato il diritto alla variazione previsto dall’art. 26, comma 2, del d.P.R. n. 633 del 1972”. Si evidenziò inoltre come l’erario avesse già incassato l’IVA dal venditore. Sicché “l’effetto dell’accertamento emesso nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA]. consisterebbe pertanto nell’incasso della medesima imposta per la seconda volta, con imputazione diretto (a) della stessa nei confronti del promissario acquirente il quale, non soltanto risulta averla già corrisposta al promittente venditore ma soprattutto non ne ha ottenuto il rimborso”. Avverso questa decisione ricorre l’Agenzia con un motivo, resiste con controricorso la società contribuente. [OSCURATO:PERSONA] 1.Si è resa necessaria la riconvocazione del Collegio, in relazione alla comunicazione, trasmessa a questa Corte dall’Agenzia delle entrate, circa l’avvenuta definizione agevolata, ex art. 1, comma 197, della l. n. 197 del 2022, a seguito dell’adesione, da parte del contribuente; che tuttavia non è possibile procedere alla riconvocazione dello stesso collegio, in quanto il Cons. Chiesi, precedente consigliere facente parte del Collegio, è stato collocato fuori dal ruolo organico della magistratura, per assumere l’incarico di componente del [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA] della Magistratura; Considerato che va,pertanto, disposto il rinvio a nuovo ruolo; P.Q.M. Rinvia la causa a nuovo ru