Cassazione n. 07674/2022

te ORDINANZA sul ricorso 22173-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutti elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 172, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; 2021 - ricorrenti - 3641 contro [OSCURATO:PERSONA] "[OSCURATO:PERSONA] - CERVELLO", in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N.11, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 177/2016 della CORTE D'APPELLO di PALERMO, depositata il 22/03/2016 R.G.N. 619/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/11/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. PROC. nr. 22173/2016 [OSCURATO:PERSONA] 1.Con sentenza del 22 marzo 2016, la Corte d'Appello di Palermo confermava la sentenza del Tribunale della stessa sede, che aveva respinto la domanda proposta dagli odierni ricorrenti— con distinti ricorsi, poi riuniti— per l'accertamento dell'avvenuta costituzione, dall'anno 2006, di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato alle dipendenze della Azienda ospedaliera «Ospedali riuniti [OSCURATO:PERSONA]Cervello» ( in prosieguo: la Azienda) e per la condanna della Azienda alla riammissione in servizio, al pagamento delle retribuzioni ed al risarcimento del danno. 2. La Corte territoriale esponeva che la pretesa degli appellanti era fondata sul carattere illecito del contratto di appalto per la fornitura di servizi di sanificazione stipulato dalla Azienda con i rispettivi datori di lavoro in senso formale, in quanto nei fatti essi avevano svolto compiti di operatore socio- sanitario, riconducibili alla categoria BS del [OSCURATO:PERSONA], sotto le direttive ed il controllo della Azienda. 3. Nel merito, riteneva ostativo il divieto, ex articolo 36, comma due, D.L.gs. nr. 165/2001, di costituire rapporti a tempo indeterminato con la pubblica amministrazione per effetto della violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori. 4. Osservava che non era invocabile in senso contrario il fatto che per la qualifica di operatore socio-sanitario di livello B fosse prevista l'assunzione per chiamata dalle liste di collocamento giacchè anche in questa eventualità il sistema era fondato su regole rigide, attuative dei principi di cui all'articolo 97 Cost., dirette ad assicurare il rispetto dell'ordine delle graduatorie e, nel contempo, la tutela delle esigenze della amministrazione attraverso prove di idoneità. 5. Veniva parimenti respinta la domanda di risarcimento del danno. Sul punto il giudice dell'appello affermava che non essendo tutelato, neppure dall'ordinamento dell'Unione, il diritto alla assunzione alle dipendenze della pubblica amministrazione, non era ipotizzabile un risarcimento del danno da mancata assunzione parametrato alle retribuzioni non percepite. 6.Hanno proposto ricorso per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], PAOLA f"-\ PROC. nr. 22173/2016 [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], articolato in tre motivi di censura ed illustrato con memoria, cui ha resistito con controricorso la Azienda. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo le parti ricorrenti hanno denunciato la violazione dell'articolo 97 Cost.— in connessione con gli articoli 35 D.L.gs.nr.165/2001 ed 86,comma nove, D.L.gs. nr. 276/2003— nonché dell'articolo 112 cod. proc.civ., assumendo che le aziende del SSN siano sottratte alla disciplina pubblicistica, trattandosi di enti pubblici economici e lamentando l'omessa pronuncia della Corte di merito su tale questione, sollevata nell'atto di appello. 2.11 motivo è infondato. 3. E' sufficiente considerare che, per quanto dispone l'articolo 2, comma due, del D.Lgs nr. 165/2001, si intendono per amministrazioni pubbliche, ai fini della applicazione del testo normativo, tra le altre, «le amministrazioni, le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale». Resta dunque superata dalla chiara volontà del legislatore ogni questione sulla applicabilità dell'articolo 36 del D.Lgs. nr 165/2001, che esclude la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato per effetto della violazione delle disposizioni imperative sull'assunzione e sull'impiego di lavoratori. 4. Correttamente il giudice dell'appello ha dunque affermato che nella fattispecie di causa dalla eventuale violazione del divieto di interposizione di mano d'opera— di cui all'articolo 29, comma tre bis, D.L.gs. nr. 276/2003, applicabile ratione temporis — non sarebbe potuta discendere la costituzione di un rapporto di ruolo con la Azienda. 5.Con il secondo mezzo si deduce la violazione degli articoli 97 Cost.— in connessione con gli articoli 35 D.L.gs.nr.165/2001 ed 86, comma nove, D.L.gs. nr. 276/2003— nonché dell'articolo 16 L. nr.56/1987, censurando la statuizione impugnata per aver ritenuto irrilevante il fatto che per la qualifica PROC. nr. 22173/2016 RG di operatore socio sanitario di livello B, corrispondente alle mansioni svolte, fosse prevista la assunzione attraverso le liste di collocamento. 6.11 motivo è infondato. 7.Secondo la giurisprudenza ormai consolidata di questa Corte, nell'impiego pubblico contrattualizzato la conversione del rapporto è impedita, senza eccezione alcuna, dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, che, in tutte le versioni succedutesi nel tempo, ha previsto che «in ogni caso la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione». 8. In particolare ( Cass. 26/05/2020, nr.9785; Cass. nr. n. 8671 del 2019), si è evidenziato che la norma, seppure tradizionalmente ricondotta al principio della necessità del concorso per l'accesso all'impiego nelle pubbliche amministrazioni, sancito dall'art. 97 Cost., si ricollega anche alla necessità di assicurare il buon andamento della [OSCURATO:PERSONA], che sarebbe pregiudicato qualora si consentisse l'immissione stabile nei ruoli a prescindere dall'effettivo fabbisogno del personale e dalla previa programmazione delle assunzioni, indispensabili per garantire efficienza ed economicità alla gestione dell'ente pubblico. Si è pertanto affermato che la regula iuris dettata dal legislatore ordinario trova applicazione anche nell'ipotesi in cui per l'assunzione a tempo indeterminato non sia richiesto il concorso pubblico. 9.A tali principi si intende assicurare continuità in questa sede. 10.La terza critica, proposta per violazione dell'articolo 36 D.Lgs. nr. 165/2001, coglie il rigetto della domanda di condanna al risarcimento del danno, assumendosi che il risarcimento sarebbe garantito dal medesimo articolo 36. 11.11 motivo è inammissibile 12.Le parti ricorrenti invocano i principi affermati da questa Corte in riferimento alla abusiva retrazione dei rapporti di lavoro a termine e di PROC. nr. 22173/2016 RG somministrazione di lavoro a termine con la pubblica amministrazione— principi fondati sul necessario adeguamento del diritto interno agli obiettivi di cui alla clausola 5 dell'accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE- senza neppure specificare se la loro posizione, come dipendenti delle appaltatrici, fosse di lavoratori a termine ovvero di dipendenti a tempo indeterminato. Né, soprattutto, viene specificato se per ciascuno dei ricorrenti si fosse verificata o meno una reiterazione di rapporti a termine, in forza di proroga, rinnovo o ripetute assunzioni, situazione nella quale opera la presunzione del cd. «danno comunitario». 13.Ed invero, fuori dall'ambito di applicazione della clausola 5 dell'accordo quadro— ( come accade quando il lavoratore sia stato impiegato a termine in forza di un solo contratto)— opera il principio generale secondo cui il danno derivante dalla altrui condotta illecita deve essere allegato e provato da chi agisce per il suo risarcimento. 14. A tali considerazioni, di per sé assorbenti, va aggiunto il rilievo della mancata indicazione in ricorso delle allegazioni svolte nei gradi di merito circa la natura del danno lamentato, al fine di consentire a questa Corte di verificare se si trattasse del danno connesso alla perdita di altre occasioni favorevoli o se— piuttosto— come ritenuto dal giudice dell'appello, la domanda risarcitoria fosse stata limitata dalle originarie parti attrici, in modo specifico, al danno derivante dalla mancata costituzione del rapporto a tempo indeterminato ( assunzione esclusa dall'articolo 36 D.L.gs nr. 165/2001 con una previsione legittima, sia sotto il profilo costituzionale che sotto il profilo comunitario: Cass., SU sent. nr. 5072/2016). 15. Il ricorso deve essere nel complesso respinto. 16. Le spese del presente grado, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza. 17.Trattandosi di giudizio instaurato successivamente al 30 gennaio 2013 sussistono le condizioni per dare atto- ai sensi dell'art.1 co 17 L. 228/2012 (che ha aggiunto il comma 1 quater all'art. 13 DPR 115/2002) - della sussistenza dei presupposti processuali dell'obbligo di versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello PROC. nr. 22173/2016 RG previsto per la impugnazione integralmente rigettata, se dovuto (Cass. SU 20 febbraio 2020 n. 4315). PQM La Corte rigetta il ricorso. Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese, che liquida in C 200 per spese ed C 5.000 per compensi professionali, oltre spese generali al 15% ed accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 co. 1 quater del DPR 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma nella adunanza camerale del 24 novembre 2021