Cassazione n. 04798/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA]( SENEGAL) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 03/03/2021 della CORTE APPELLO di CATANIAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio in relazione al trattamento sanzionatorio, con rigetto nel resto. [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] 1. La CORTE APPELLO di CATANIA, con sentenza in data 3/03/2021, riformava la sentenza con la quale il TRIBUNALE di CATANIA in data 28/06/2016 aveva condannato SARR Oumar a pena di giustizia per i reati di ricettazione e di detenzione per la vendita di oggetti contraffatti, riuniti per continuazione, commessi ad ACIREALE il 9/11/2013, con la recidiva pluriqualificata, nel senso che riteneva l'ipotesi di cui all'art. 648 co. 2 cod. pen. e rideterminava la pena, riducendola. SARR propone ricorso per cassazione, a mezzo del difensore, e deduce il vizio di motivazione in ordine alla recidiva, perché la CORTE non avrebbe considerato l'estinzione delle pene precedenti a seguito dell'esito positivo dell'affidamento in prova ai servizi sociali, e in ordine alla mancata applicazione dell'attenuante di cui all'art. 62 n. 4 cod. pen., poiché è stata omessa la esatta quantificazione degli oggetti contraffatti detenuti per la vendita, che avrebbe potuto dare certezza circa l'entità del danno arrecato. 2. Il ricorso è fondato e merita di essere accolto, nei termini che seguono. È consolidato e condiviso l'orientamento di questa S.C. (cf. Sez. 2 sentenza n. 25121 del 13/05/2021 dep. 01/07/2021 Rv. 281675 imputato [OSCURATO:PERSONA]), che "in tema di ricettazione, l'ipotesi del fatto di speciale tenuità, non costituisce una autonoma figura di reato, ma una circostanza attenuante che deve essere inclusa nel giudizio di comparazione ex art. 69 cod. pen., sicché l'applicazione dell'aumento per la recidiva, ex art. 99, comma primo e secondo n. 1, cod. pen. sulla pena "attenuata" di cui all'art. 648, comma secondo, cod. pen., determina l'illegalità della pena per eccesso in ordine alla sua quantità, emendabile dal giudice di appello, anche in mancanza di uno specifico motivo di gravame, in forza del principio costituzionale di legalità della sanzione" (negli stessi termini Sez. 2, n. 1845 del 17712/2013, dep. 2014, Rv. 258479). 3. Nel caso in esame va osservato che la CORTE territoriale, in assenza di un motivo di appello sul punto del mancato bilanciamento, ha confermato l'ipotesi di cui al cpv dell'art. 648 cod. pen. quale fattispecie autonoma di reato, su cui ha stabilito la pena base di mesi sei di reclusione ed euro 300 di multa, aumentandola a mesi dieci di reclusione ed euro 500 di multa per la recidiva pluriqualificata e ancora a un anno di reclusione e 600 di multa per la continuazione, con la successiva riduzione per il rito. La mancata censura in punto di esclusione della recidiva non consente al Giudice del merito di violare le disposizioni sui criteri di bilanciamento tra circostanze aggravanti ed attenuanti. Peraltro, avendo il ricorrente articolato nell'atto di appello un motivo proprio sulla recidiva, se pure per altre ragioni, la CORTE di merito era stata comunque investita del tema relativo alla recidiva medesima, e più in generale sulla determinazione della pena; dunque, ferma restando la recidiva, non oggetto di appello quanto al giudizio di bilanciamento, essa era tenuta a controllare la correttezza del calcolo effettuato dal primo giudice. 4. Vertendosi, relativamente al mancato bilanciamento, in un'ipotesi di illegalità della pena, poiché il giudice di primo grado aveva effettuato un aumento non consentito dalla legge, la Corte territoriale era tenuta a emendare ex officio l'errore di calcolo in cui era incorso il primo giudice. Il giudice d'appello, infatti, anche in mancanza di uno specifico motivo di gravame, ha il dovere, in forza del principio costituzionale di legalità della sanzione, di modificare la sentenza che abbia inflitto una pena illegale per eccesso in ordine alla sua quantità (Sez. 1, n. 8405 del 2009, Rv. 242973; Sez. 1, n. 7892 del 2019, dep. 2020, Rv. 278078). Si deve concludere che, avendo il primo giudice stabilito la pena base in forza del riconoscimento dell'attenuante speciale di cui al cpv. dell'ad. 648 cod. peli., deve ritenersi che tale circostanza sia stata ritenuta prevalente sulla contestata recidiva, e dunque procedersi all'eliminazione del relativo aumento di pena. Ciò peraltro alla stregua della sentenza della sentenza della Corte costituzionale n. 105 del 14 aprile 2014, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 69 co. 4 cod. pen., come sostituito dall'art. 3 della legge [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 251, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 648 cpv. cod. pen., sulla recidiva di cui all'art. 99 co. 4 cod. pen. Tale conclusione permette di ritenere assorbita, in quanto non incidente, la questione, pure sollevata con l'impugnazione, della sussistenza della recidiva in presenza dell'esito positivo dell'affidamento in prova al servizio sociale riguardo a taluni precedenti valutati ai fini della recidiva medesima. Va quindi annullata senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio, eliminandosi l'aumento di mesi due giorni venti di reclusione ed euro 133 di multa erroneamente applicato dal primo giudice per la recidiva (l'aumento era stato di mesi quattro ed euro 200, cui deve applicarsi la riduzione di un terzo per il rito), e rideterminandosi per l'effetto la pena finale nel senso sopra indicato. Deve invece dichiararsi inammissibile il ricorso quanto alla richiesta di applicazione dell'attenuante di cui all'art. 62 n. 4 cod. pen., avendo la CORTEterritoriale correttamente richiamato ai fini della esclusione di essa la quantità di oggetti contraffatti rinvenuti in possesso dell'imputato. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente all'aumento operato per la recidiva rideterminando la pena in mesi cinque e giorni dieci di reclusione ed euro 267,00 di multa. Dichiara inammissibile nel resto il ricorso. Così deciso a Roma il 1°/02/202