Cassazione n. 17324/2022

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso 3459-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n.326, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - principale - contro 2022 [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, 1040 elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n.58, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo F i r m a t o D a : R U E L L O G I O V A N N I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 8 7 1 7 5 d d e 2 a c 5 b c c 5 0 0 7 4 0 4 9 f f 4 9 9 b 8 7 F i r m a t o D a : M A N N A A N T O N I O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 e 2 3 e 8 5 e 2 6 b 5 2 8 5 2 9 3 1 d 0 5 2 6 b 3 8 9 5 c f 2 Numero registro generale 3459/2016 rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] sezionale 1040/2022 Numero di raccolta generale 17324/2022 CESTER; Data pubblicazione 27/05/2022 - controricorrente - ricorrente incidentale - contro [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente al ricorso incidentale - avverso la sentenza n. 273/2015 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 27/07/2015 R.G.N. 623/2012; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 30/03/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RITENUTO 1. La Corte d’Appello di Venezia, con la sentenza n. 273/15, in parziale accoglimento dell’appello promosso dal Comune di Lusia nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] in relazione alla sentenza emessa tra le parti dal Tribunale di Rovigo, rigettava la domanda di risarcimento del danno accolta dal giudice di primo grado; rigettava nel resto i motivi di appello. 2. [OSCURATO:PERSONA] aveva adito il Tribunale esponendo di essere stato assunto dal Comune di Lusia con contratto di lavoro a tempo parziale e determinato con durata dal 19 novembre 2008 al 30 giugno 2012 per svolgere le funzioni di [OSCURATO:PERSONA] comunale, figura professionale mancante nell’organico del Comune e necessaria in ragione della difficoltà di sostituire il Segretario comunale, essendo facoltà dell’Amministrazione assumere con scelta diretta una figura specializzata a tempo determinato F i r m a t o D a : R U E L L O G I O V A N N I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 8 7 1 7 5 d d e 2 a c 5 b c c 5 0 0 7 4 0 4 9 f f 4 9 9 b 8 7 F i r m a t o D a : M A N N A A N T O N I O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 e 2 3 e 8 5 e 2 6 b 5 2 8 5 2 9 3 1 d 0 5 2 6 b 3 8 9 5 c f 2 prevista dall’art. 19 del regolamento comunale ai sensi Numero registro generale 3459/2016 Numero sezionale 1040/2022 dell’art. 110 del d.lgs. n. 267 del 2000. Numero di raccolta generale 17324/2022 Lamentava che in data 23 settembre 2009 gli era stata Data pubblicazione 27/05/2022 notificata la delibera n. 77 del 2009 della Giunta che aveva ad oggetto il recesso dal contratto a tempo determinato. Chiedeva, quindi, che fosse dichiarata l’illegittimità del recesso con condanna del Comune al risarcimento del danno in misura pari alle retribuzioni che sarebbero maturate dal recesso sino alla scadenza del contratto, quantificando l’importo in euro 63.579, 47 per retribuzioni e contributi previdenziali. Si era costituito il Comune resistendo alla domanda e chiedendo in via riconvenzionale la condanna del lavoratore al risarcimento dei danni e alla restituzione dell’indennità di posizione già corrisposta. 3. Il Tribunale aveva rigettato la tesi del Comune secondo cui la conclusione del contratto sarebbe stata preclusa dall’art. 3, comma 79, della legge n. 244 del 2007, che aveva modificato l’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001. Ciò, ad avviso del Tribunale, perché la disposizione non aveva abrogato né l’art. 1, comma 557, della legge 311 del 2004, né l’art. 110, comma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000. Il Tribunale dichiarava l’illegittimità del recesso in quanto nella delibera della Giunta erano indicate come ragioni del recesso una situazione pregiudizievole per gli equilibri di bilancio e la stipula della convenzione per il servizio di segreteria con il Comune di Lendinara, e perciò fatti che non configuravano neppure giusta causa di recesso o inadempimento del prestatore oltre a non integrare la previsione di cui all’art. 110, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000, sulla condizione di dissesto dell’ente.F i r m a t o D a : R U E L L O G I O V A N N I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 8 7 1 7 5 d d e 2 a c 5 b c c 5 0 0 7 4 0 4 9 f f 4 9 9 b 8 7 F i r m a t o D a : M A N N A A N T O N I O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 e 2 3 e 8 5 e 2 6 b 5 2 8 5 2 9 3 1 d 0 5 2 6 b 3 8 9 5 c f 2 Rigettava la domanda riconvenzionale del Comune. Numero registro generale 3459/2016 Numero sezionale 1040/2022 Condannava il Comune a risarcire al lavoratore il danno Numero di raccolta generale 17324/2022 quantificato in euro 40.602,93, oltre alla contribuzione da Data pubblicazione 27/05/2022 versare all’INPS per euro 16.689,75, con interessi e rivalutazione. La Corte d’Appello atteso che il contratto era stato concluso in applicazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 267 del 2000, escludeva che l’assunzione fosse consentita ex art. 1, comma 557, della legge 311 del 2004, atteso che la deroga prevista da quest’ultimo era limitata alla copertura dei posti nella pianta organica dell’ente, e il medesimo art.1, comma 557, non derogava all’art. 110 del d.lgs. n. 267 del 2000, sul conferimento dei posti di alta specializzazione. Inoltre, l’art. 110, comma 5, del d.lgs. n. 267 del 2000, come vigente ratione temporis, non vietava in sé la stipulazione del contratto a termine del dipendete di altra amministrazione, ma disponeva il venir meno del rapporto di impiego con la diversa [OSCURATO:PERSONA], rilevando irrilevante che fosse stata espressa la diversa autorizzazione valevole ai sensi dell’art.1, comma 557, della legge n. 311 del 2004. Di talchè il giudice di appello rigettava il primo motivo di ricorso ma atteso che in capo al lavoratore permaneva l’impiego a tempo pieno alle dipendenze del Comune di [OSCURATO:PERSONA] durante la vigenza del contratto con il Comune di Lusia, accoglieva il secondo motivo di ricorso sul risarcimento del danno, dovendosi detrarre dall’importo spettante al lavoratore la retribuzione ricevuta dal Comune di [OSCURATO:PERSONA], con la conseguenza che nulla era dovuto a titolo di risarcimento del danno. In F i r m a t o D a : R U E L L O G I O V A N N I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 8 7 1 7 5 d d e 2 a c 5 b c c 5 0 0 7 4 0 4 9 f f 4 9 9 b 8 7 F i r m a t o D a : M A N N A A N T O N I O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 e 2 3 e 8 5 e 2 6 b 5 2 8 5 2 9 3 1 d 0 5 2 6 b 3 8 9 5 c f 2 ragione di ciò, non esaminava appello su interessi e Numero registro generale 3459/2016 Numero sezionale 1040/2022 rivalutazione. Escludeva altresì la restituzione Numero di raccolta generale 17324/2022 dell’indennità di posizione atteso che l’erogazione della Data pubblicazione 27/05/2022 stessa era stata prevista nel contratto a termine. 4. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre il lavoratore prospettando due motivi di ricorso. 5. Resiste con controricorso il Comune di Lusia che ha proposto anche ricorso incidentale articolato in un unico motivo. 6. Il ricorrente ha resistito con controricorso al ricorso incidentale. 7. Entrambe le parti hanno depositato memorie in prossimità dell’adunanza. CONSIDERATO 1. Il primo motivo del ricorso principale del lavoratore censura la sentenza di appello per nullità per violazione dell’art. 101, cod. proc. civ. Il ricorrente riproduce nel ricorso (pagg. 6-13) la motivazione della sentenza di appello. Deduce quindi che la sentenza, pur dando atto che la questione dell’applicazione al caso di specie dell’articolo 110, comma 5, del decreto legislativo n. 267 del 2000, era stata prospettata dall’allora appellante sotto il profilo della dedotta nullità del contratto a termine, stipulato con l’attuale ricorrente, perviene poi a recepire una tesi diversa, e cioè che l’assunzione determinava il venir meno del rapporto di impiego con la [OSCURATO:PERSONA] di originaria appartenenza dell’attuale ricorrente, e dunque ad affermare la necessità di detrarre dall’importo spettante a titolo risarcitorio la retribuzione ricevuta dal Comune di [OSCURATO:PERSONA], con ciò escludendo l’esistenza F i r m a t o D a : R U E L L O G I O V A N N I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 8 7 1 7 5 d d e 2 a c 5 b c c 5 0 0 7 4 0 4 9 f f 4 9 9 b 8 7 F i r m a t o D a : M A N N A A N T O N I O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 e 2 3 e 8 5 e 2 6 b 5 2 8 5 2 9 3 1 d 0 5 2 6 b 3 8 9 5 c f 2 di un danno risarcibile in capo al lavoratore, in quanto lo Numero registro generale 3459/2016 Numero sezionale 1040/2022 stesso non aveva diritto a cumulare le retribuzioni a quelle Numero di raccolta generale 17324/2022 spettanti come dipendente del Comune di [OSCURATO:PERSONA]. Data pubblicazione [OSCURATO:DATA_NASCITA] Anche a voler ammettere che la questione del venir meno del rapporto di impiego con la diversa [OSCURATO:PERSONA] di provenienza del ricorrente fosse rilevabile d’ufficio, deduce il ricorrente che la Corte d’Appello avrebbe dovuto dare applicazione all’art. 101, secondo comma, cod. proc. civ., nella parte in cui dispone che il giudice, qualora ponga base della propria decisione una questione rilevata d’ufficio deve assegnare alle parti un termine per poterli interloquire sul punto. 1.1. Il motivo non è fondato. Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza di questa Corte, l’omessa indicazione alle parti di una questione di fatto oppure mista di fatto e di diritto, rilevata d'ufficio, sulla quale si fondi la decisione priva le parti del potere di allegazione e di prova sulla questione decisiva e perciò comporta la nullità della sentenza (cd. "della terza via" o "a sorpresa") per violazione del diritto di difesa tutte le volte in cui la parte che se ne dolga prospetti in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere qualora il contraddittorio sulla predetta questione fosse stato tempestivamente attivato (Cass. n. 22778 del 2019; Cass.n. 19251 del 2018; Cass. n. 29098 del 2017; Cass. n. 11453 del 2014; Cass., sez. un., n. 20935 del 2009). A tale principio di diritto ha dato corretta attuazione la Corte d’Appello, atteso che quella rilevata nella specie dalla Corte di merito integra una questione di diritto. 2. Con il secondo motivo di ricorso è dedotta la violazione o falsa applicazione dell’art. 1, comma 557, della legge n.F i r m a t o D a : R U E L L O G I O V A N N I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 8 7 1 7 5 d d e 2 a c 5 b c c 5 0 0 7 4 0 4 9 f f 4 9 9 b 8 7 F i r m a t o D a : M A N N A A N T O N I O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 e 2 3 e 8 5 e 2 6 b 5 2 8 5 2 9 3 1 d 0 5 2 6 b 3 8 9 5 c f 2 311 del 2004, anche in relazione all’art. 110, comma 2, Numero registro generale 3459/2016 Numero sezionale 1040/2022 del d.lgs. n, 267 del 2000, ed ai principi in materia di Numero di raccolta generale 17324/2022 rapporti tra legge generale e legge speciale sopravvenuta. Data pubblicazione 27/05/2022 Il lavoratore riproduce la delibera del Comune di Lusia n. 82 del 2008, e ricorda come tale delibera fosse richiamata nel contratto a termine. Esamina, quindi, il rapporto tra l’art. 1, comma 557, della legge n. 311 del 2004, e l’art. 110 del d.lgs. n. 267 del 2000, rilevando che la prima disposizione non solo era successiva ma era dotata di un maggior grado di specificità, oltre ad avere una propria razionalità. Dunque, erroneamente la Corte d’Appello aveva affermato che il lavoratore non aveva diritto al risarcimento del danno in quanto non aveva diritto a percepire le retribuzioni dal Comune di Lusia. 3. Il motivo non è fondato. La Corte d’Appello ha fatto corretta applicazione del principio dell’aliunde perceptum, e cioè alle diverse opportunità di guadagno, quanto al risarcimento del danno, attesa la sussistenza del rapporto di lavoro con il Comune di [OSCURATO:PERSONA] del quale non era stata allegata alcuna sospensione, che è rilevabile d’ufficio; ed infatti come questa Corte ha già affermato il c.d. “aliunde perceptum”, non costituendo oggetto di eccezione in senso stretto, è però rilevabile d’ufficio dal giudice se le relative circostanze di fatto risultano ritualmente acquisite al processo (Cass., n. 30330 del 2019). 4. Il ricorso principale deve essere rigettato. 5. Al rigetto del ricorso principale segue l’assorbimento del ricorso incidentale con il quale è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art.110, commi 2 e 5, del d.lgs. n. 267 del 2000, in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ.F i r m a t o D a : R U E L L O G I O V A N N I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 8 7 1 7 5 d d e 2 a c 5 b c c 5 0 0 7 4 0 4 9 f f 4 9 9 b 8 7 F i r m a t o D a : M A N N A A N T O N I O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 e 2 3 e 8 5 e 2 6 b 5 2 8 5 2 9 3 1 d 0 5 2 6 b 3 8 9 5 c f 2 6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate Numero registro generale 3459/2016 Numero sezionale 1040/2022 come in dispositivo. Numero di raccolta generale 17324/2022 7. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115 Data pubblicazione 27/05/2022 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 1, se dovuto. PQM La Corte rigetta il ricorso principale, assorbito l’incidentale. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 4.500, per compensi professionali, euro 200,00 per esborsi, spese generali in misura del 15% e accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 30 marzo 2022. [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : R U E L L O G I O V A N N I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 8 7 1 7 5 d d e 2