Cassazione n. 23858/2022

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere ORDINANZA sul ricorso 27160/2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma , Via C. Monteverdi n.20, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , rappresentatae difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , giusta procura in calce al ricorso; -ricorrente - contro Comune di [OSCURATO:PERSONA], in persona del sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, Via d i Ripetta n. 142 , presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , che lo rappresenta e difende,giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale ; -controricorrentee ricorrente incidentale - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, Via C. Monteverdi n.20, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al controricorso al ricorso incidentale; -controricorrente al ricorso incidentale– avverso la sentenza n. 1537/2017 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il11/04/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/06/2022 dal cons.[OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con sentenza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] il Tribunale di Pavia, accertata la sussistenza di gravi inadempienze imputabili all'arch. [OSCURATO:PERSONA], in qualità di progettista e direttore dei lavori di costruzione della piscina comunale, ritenute giustificative della risoluzione del contratto chiesta dal Comune di [OSCURATO:PERSONA], condannava la Paglia alla restituzione del compenso ricevuto, pari a €25.292,74, e al risarcimento delle seguenti voci di danno:a) euro 31.079,09 per la realizzazione di opere di drenaggio rivelatesi inutili; b) euro 1.960,93 per eseguire tali opere richieste dal collaudatore; c) euro 22.149,05, quale somma richiesta in sede di collaudo per la rimozione e la messa a norma di tutte le opere di rivestimento della vasca. 2.Con sentenza n. 1537/2017 pubblicata l’[OSCURATO:DATA_NASCITA] la Corte d’appello di Milano ha parzialmente accolto l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] e, in parziale riforma della sentenza di primo grado, l’ha condannata, a titolo di risarcimento del danno subito dal Comune per le minori inadempienze accertate, al pagamento della somma di €14.766,03, oltre rivalutazione e interessi legali dalla domanda al saldo. La Corte d’appello, nel ritenere maggiormente condivisibili le conclusioni del consulente della causa di merito, ing. Porielli, rispetto a quelle del C.T.U. nominato in sede di A.T.P., ha affermato che: i)con riferimento ai calcoli strutturali riportati nella relazione dell’arch. Paglia la palificata non era stata correttamente calcolata e progettata e tuttavia la scelta in sé di optare per una platea su pali era comunque tecnicamente corretta, risultando consigliata da una relazione geologico tecnica in atti; ii)relativamente al progetto realizzato, le modifiche apportate al progetto delle fondazioni non erano di mero dettaglio, il progettista/direttore lavori e il committente avrebbero dovuto redarre documentazione di denuncia per variazioni delle opere da eseguire, ma i lavori strutturali riguardanti la costruzione erano collaudabili, nonostante le opere di fondazione della vasca da adibire a piscina fossero state eseguite difformemente rispetto alla loro progettazione; iii) era stata accertata la necessità di realizzare specifiche opere di intercettazione e controllo delle acque superficiali riguardanti l'intera zona urbanizzata adiacente la piscina e tuttavia l'appalto non prevedeva le suddette opere né, contestualmente all'incarico di progettazione del centro natatorio, era stato affidato alla Paglia specifico incarico di progettazione per la regimazìone delle acque dell'intero versante collinare; iv)sulla scorta delle risultanze peritali del giudizio di merito risultava accertata la mancata esatta esecuzione della prestazione, secondo un criterio di diligenza qualificata in base alle conoscenze tecnico -scientifiche pertinenti la natura dell'attività esercitata, ma l’unico danno dimostrato e risarcibile al Comune era quello relativo alla rimozione e alla messa a norma di tutte le opere di rivestimento della vasca; v) la somma di euro 22.149,05, riconosciuta dal Tribunale per la suddetta ultima voce, era da ridursi di un terzo, dovendo tenersi conto dell’esposizione della struttura alle intemperie per oltre sei anni, tale essendo il lungo tempo trascorso dopo l’ultirnazione delle opere strutturali, spettando, perciò , al Comune a titolo di risarcimento del danno la minor somma di euro 14.766,03; vi) l’inadempimento accertato non era tale da legittimare l'accoglimento della domanda di risoluzione e la conseguente condanna della Paglia alla restituzione del compenso professionale ricevuto; vii) era nuovo l'argomento della difesa del Comune relativo alla omessa presentazione da parte del progettista della polizza assicurativa, che, a norma del vigente Codice degli appalti pubblici, era sanzionata con il mancato pagamento delle parcelle professionali, atteso che la suddetta deduzione difensiva non era stata formulata in primo grado nelle memorie deputate alla precisazione delle domande e delle eccezioni e introduceva inammissibilmente in appello un nuovo tema di indagine; viii)era infondato il motivo d'appello avente ad oggetto il rigetto della domanda riconvenzionale svolta dall'arch. Paglia, poiché le parcelle liquidate dall'ordine degli Architetti non potevano ritenersi sufficienti a dimostrare le prestazioni cui le somme richieste si riferiscono, in mancanza di ulteriori prove, essendo, peraltro, stati conferiti dal Comune due soli incarichi, di progettazione e di direzione lavori, e non potendosi prendere in considerazione la pretesa duplicazione di ben otto progetti per i quali l'architetto non aveva ricevuto alcun incarico. 3. Avverso questa sentenza [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso, affidato a tre motivi, nei confronti del Comune di [OSCURATO:PERSONA], che resiste con controricorso e propone ricorso incidentale affidato a due motivi. La ricorrente principale ha depositato controricorso in replica al ricorso incidentale. 4. All’esito di deposito di istanza di sollecita trattazione della causa da parte del Comune, il ricorso è stato fissato per l'adunanza in camera di consiglio ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380 bis 1, cod. proc. civ.. Le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1.La ricorrente principale denuncia, con il primo motivo, ex art. 360 n.3 c.p.c. la violazione degli art. 27 e art.28, 10 comma, L.109/1994 e 124 d.p.r. 554/1999 in relazione al capo di sentenza di condanna al risarcimento di danni, assumendo che non possa essere contestato al direttore dei lavori, cui sia stato revocato l'incarico in corso d'opera, la mancata rilevazione di vizi e difetti dell'opera al momento della risoluzione incompiuta e prima del collaudo, nonché denuncia, con il secondo motivo, ex art. 360 n. 5 c.p.c., l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che era stato oggetto di discussione tra le parti in relazione alla condanna dell'arch. [OSCURATO:PERSONA] al risarcimento del danno di € 14.766 oltre accessori al Comune di [OSCURATO:PERSONA] per inadempimento, in quanto sarebbe stato omesso l'esame degli effetti della revoca dell'incarico professionale durante la esecuzione dei lavori, ed in particolare di quelli per cui era stata pronunciata condanna, fatto decisivo, ad avviso della ricorrente, per esclu dere ogni sua responsabilità e oggetto di allegazione e discussione nel giudizio di appello. Deduce, lamentando sia il vizio di violazione di legge, sia il vizio di omesso esame di fatto decisivo, che la Corte di merito ha erroneamente ritenuto una ultrattività della responsabilità del direttore dei lavori, in violazione del principio generale e del disposto dell’art.28 l.n.109/1994, secondo cui la responsabilità del prestatore d’opera sarebbe limitata alle prestazioni rese in corso del rapporto, mentre, nella specie, stante la revoca dell’incarico professionale prima della conclusione dei lavori, il dovere di vigilanza, con la corrispondente responsabilità, era cessato contestualmente alla cessazione del suddetto incarico. Ad avviso della ricorrente, eventu ali difformità non avrebbero potuto essere attribuite a responsabilità della ricorrente quale direttore lavori, in quanto l’opera non era né ultimata, né verificata, come era stato dedotto nell’atto di appello. Nella memoria illustrativa rileva la ricorrente che l’inesatto adempimento alla stessa imputato, secondo quanto ritenuto dal Tribunale prima e –pur con le diverse valutazioni operate –dalla Corte di Appello poi, non si riferisce ad una carenza progettuale,ma alla mancata contestazione tempestiva di un vizio costruttivo, e cioè al l’esecuzione in modo difforme dal progetto delle opere di rivestimento della vasca, sicché l’inadempimentoè stato riferito al suo operato quale direttore lavori , e non come progettista. 2. Con il terzo motivo denuncia, ex art. 360 , comma 1, n.3 c.p.c., la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 16 L.109\1994 in relazione alla liquidazione degli onorari per i quali era stata proposta domanda riconvenzionale. Rileva che, contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata secondo cui una sola parcella poteva essere presentata per la progettazione, , in base a quanto previsto dall’art. 16 L.109/94 vigente ratione temporis la progettazione si articola in tre fasi, ossia preliminare, definitiva ed esecutiva , e di ciò la ricorrente assume di chiedereil pagamento. La presentazione di parcelle diverse conseguirebbe al fatto che, secondo la norma indicata, le fasi della progettazione sono distinte, e solo eventualmente, come in questo caso, effettuate dallo stesso professionista. L’incarico ricevuto dall’arch. Paglia riguardava, dunque, la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva dei lavori di costruzione della piscina scoperta a completamento del centro sportivo comunale, come da documentazione che richiama e pertanto la ricorrente aveva emesso separate parcelle per le varie fasi della progettazione e poi per la Direzione lavori e coordinamento della sicurezza. 3. I primi due motivi di ricorso principale , da esaminarsi congiuntamente per la loro connessione, sono infondati. 3.1. Posto che le norme di legge richiamate sono inconferenti ai fini invocati, la ricorrente assumeche non possa esservi responsabilità del direttore lavori per vizi costruttivi in corso d’opera ma solo a lavori ultimati, asserendo che la responsabilità per la vigilanza nell’esecuzione possa configurarsi solo se la prestazione professionale siaresa fino all’ultimazione dei lavori. L’assunto è del tutto privo di fondamento, atteso che, secondo l’orientamento di questa Corte condiviso dal Collegio, in tema di appalto, quando si tratti di opere edilizie da eseguirsi su strutture o basamenti preesistenti o preparati dal committente o da terzi, il direttore dei lavori, dinanzi a situazioni rivelatrici di possibili fattori di rischio, è tenuto, in adempimento dei propri obblighi di diligenza, ad intraprendere le opportune iniziative per accertarne la causa ed apprestare i necessari accorgimenti tecnici volti a garantire la realizzazione dell'opera senza difetti costruttivi (Cass. 23174/2018) . Inoltre il direttore dei lavori, quale rappresentante del committente, deve avere le competenze necessarie a controllare la corretta esecuzione delle opere da parte dell'appaltatore e dei suoi ausiliari, essendo altrimenti tenuto ad astenersi dall'accettare l'incarico o a delimitare, sin dall'origine, le prestazioni promesse, sicché è responsabile nei confronti del committente se non rileva in corso d'opera l'inadeguatezza delle opere strutturali, sebbene affidate ad altro professionista, salvo che dimostri che i vizi potevano essere verificati solo a costruzione ultimata (Cass. 7370/2015 citata anche da parte controricorrente).Peraltro le censure sono inammissibili nella parte in cui non si confrontano con le argomentazioni della sentenza impugnata , atteso chela Corte d’appello non solo ha accerta to l’inadempimento consistito nel “mancato rispetto di posa dell’armatura minima alla base delle murature in elevazione della vasca da adibire a piscina” (pag.8 sentenza), ma ha anche evidenziato la necessità di ripristino del rivestimento con malta rasante delle opere in cemento armato (ripristino dell’intonaco della vasca), verificata in sede di collaudo. Pertanto la Corte territoriale ha accerta to l’efficienza causale di quell’inadempimento, consistito in difetto di diligenza e vigilanzadella professionista in corso d’opera , sul pregiudizio concreto subito dal committente, mentre ha escluso che gli altri inadempimenti, pur sussistenti, siano stati forieri di danno. In ordine alla prima argomentazione,dirimente ai fini della responsabilità risarcitoria di cui trattasi, non è svolta dalla ricorrente principale alcuna specifica censura, né tanto meno è dedotto che i vizi avrebbero potuto essere rilevati dalla professionista solo a costruzione ultimata. 4. Il terzo motivo di ricorso principale è inammissibile. La censura difetta di autosufficienza, perché in ricorso non è affatto esplicitato precisamente e compiutamente il contenutodelle parcelle in questione, pur sostenendo la ricorrente che le stesse sianoriferite alle varie fasi della progettazione. Inoltre la doglianza non si confronta affatto con la motivazionedella sentenza impugnata a riguardo, perché la ratio decidendiè che non sono state dimostrate dalla professionista le prestazioni di cui alle suddette parcelle e che non era all’uopo sufficiente che le stesse fossero state vistate dal Consiglio dell’Ordine degli Architetti. Rispetto a detto chiaro percorso argomenta tivo , la ricorrente non formula alcuna specifica censura.5. Passando allo scrutinio del ricorso incidentale, con il primo motivo il Comune denuncia ex art. 360, comma 1 n.5 , c.p.c. l’omesso esame delle conseguenze dell’inadempimento dell’arch. Paglia all’obbligo di stipulare idonea polizza assicurativa per la R.C. professionale. Rileva di avere introdotto l’eccezione relativa alla mancanza\inidoneità della assicurazione professionale della Paglia nella comparsa conclusionale del primo grado di giudizio, come da stralcio di detto atto difensivo che trascrive nel ricorso. Rimarca che, ai sensi dell’art.30 comma 5 l.n.109/1994, l’omessa presentazione di detta polizza da parte del progettista è sanzionata con con il mancato pagamento delle parcella professionali e deduce che detta argomentazione difensiva non era nuova,contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, perché era stata formulata in primo grado. Con il secondo motivo il Comune denuncia ex art. 360 comma 1 n.3 c.p.c. la violazionee\o falsa applicazione dell’art. 1455 cod.civ., per avere la Corte d’appello ritenuto l’indempimento di scarsa importanza solo ed esclusivamente perché lo stesso avrebbe prodotto un danno patrimoniale abbastanza contenuto. Trascrive in ricorso stralcio della CTU del giudizio di merito da cui risultano elementi di fatto che, ad avviso del ricorrente incidentale, la Corte di merito ha completamente trascurato nella valutazione della gravità dell’inadempimento nell’ambito dell’economia complessiva del rapporto contrattuale. 6. Il primo motivo è inammissibile, atteso che laquestione oggetto di censura implica anche accertamenti di fatto ( in ordine alla dedotta omessa presentazione della polizza assicurativa da parte del professionista), non era stata dedotta ritualmente in primo grado, ma tardivamente, ossia solo in comparsa conclusionale, in base a quanto afferma lo stesso Comune. Pertanto si tratta di un ampliamento del thema decidendum inammissibilmente introdotto in primo grado e riproposto in appello, senza alcuna giustificazione, peraltro, della tardivitàdella deduzione. 7. Anche il secondo motivo è inammissibile, in quanto si risolve in un’impropria richiesta di rivalutare il merito e gli elementi di fatto ai fini della gravità dell’inadempimentoe della sua idoneità a determinare la risoluzione del rapporto contrattuale . La Corte di merito ha parametrato il danno all’unico inadempimento accertato (errata realizzazione intonaco, rivestimento e armatura vasca), mentre gli altri inadempimenti, ritenuti sussistenti dal Tribunale, sono stati, invece , ritenuti insussistenti dalla Corte d’appello (con riguardo a: scelta di una platea su pali; mancanza di incarico alla Paglia circa la progettazione di opere di intercettazione delle acque superficiali e di regimazione delle acque del versante collinare di collaudabilità; difforme realizzazione dei drenaggi sotterranei, non provata -pag.9 sentenza). A seguito di ciò, la Corte territoriale ha effettuato un’ulteriore valutazione meritale, non sindacabile in sede dilegittimità mediante il riesame delle risultanze probatorie, come in buona sostanza sollecita il Comune, ritenendo in co nc reto il minor inadempimento accertato non idoneoa giustificare la risoluzione. 8. In conclusione, il ricorso principale va rigettato e il ricorso incidentale va dichiarato inammissibile. Le spese di lite del presente giudizio possono essere compensate, stante la reciproca soccombenza. Ai sensi dell’art.13, comma 1-quater del d.p.r. 115 del 2002, deve darsi atto della sussistenza deipresupposti processuali per il versamento, da parte dellaricorrente principale e da parte del ricorrente incidentale , di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quelli rispettivamente previstiper il ricorso principale e per quello incidentale, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13, ove dovuto (Cass. S.U. n.5314/2020). P.Q.M. La Corte rigettail ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale. Compensa interamente tra le parti le spese del presente giudizio. Ai sensi dell’art.13, comma 1-quater del d.p.r. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dellaricorrente principale e da parte del ricorrente incidentale , di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pa