Cassazione n. 17513/2023

Numero registro generale 23916/2021 Numero sezionale 3256/2023 la quale la commissione tributaria regionale, a conferma della prima Numero di raccolta generale 17513/2023Data pubblicazione 19/06/2023 decisione, ha ritenuto legittimi gli avvisi di accertamento notificati dal Comune di [OSCURATO:PERSONA], per Ici-Imu dal 2009 al 2014, su un immobile pervenuto per successione ad AISM, da quest’ultima ristrutturato e quindi destinato, appunto a far data dal 2009, ad ospitalità di villeggiatura (turismo accessibile) dei malati e dei loro familiari. La commissione tributaria regionale, in particolare, ha osservato che: - come condivisibilmente già affermato dai primi giudici, il requisito oggettivo dell'esenzione dall’imposta, ex art.7 co.1 lett.i) d.lgs 504/92, era costituito dallo svolgimento <<con modalità non commerciali>> ex art. 91 bis d.l. 1/12 come mod. dal d.l. 29/12 conv.in legge 62/12, di una delle attività indicate dalla legge e, ai fini della valutazione della sussistenza o meno della non commercialità dell'attività svolta da una Onlus, doveva farsi riferimento al criterio del raggiungimento del pareggio di bilancio, dovendosi quindi affermare il carattere commerciale e lucrativo dell'attività nel caso di ricavi superiori ai costi; - nel caso di specie, AISM non aveva provato il requisito della non commercialità perché, pur avendo ammissibilmente prodotto in appello varia documentazione (tariffari degli appartamenti per le diverse annualità, schede di prenotazione telefonica, moduli di prenotazione, ricevute di versamento o bollettini postali, corrispondenza e-mail, prospetto riepilogativo dei corrispettivi percepiti e del rapporto costi/ricavi nel periodo in questione) non si desumeva incontrovertibilmente da essa l'esistenza del suddetto requisito oggettivo; - in particolare, <<la mancata produzione di un bilancio complessivo ed ufficiale impedisce di ritenere senz'altro attendibile il bilancio per estratto prodotto, relativo alla sola attività ricettiva; i listini, inoltre, evidenziano delle tariffe di un qualche rilievo, mentre i tabulati recanti le sole spese non consentono di sostenerne la riferibilità alla sola attività ricettiva>>. F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b - F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 Numero registro generale 23916/2021 Il Comune ha depositato controricorso. Numero sezionale 3256/2023Numero di raccolta generale 17513/2023 La ricorrente ha depositato memoria. Data pubblicazione 19/06/2023 § 2. Con il primo motivo di ricorso AISM lamenta – ex art.360, co. 1^ n.4, cod.proc.civ. – nullità della sentenza per violazione dell'articolo 27, co. 1^ e 2^ d.l. n. 137 del 2020, conv. in legge 176/20. Infatti la [OSCURATO:PERSONA] aveva deciso la controversia nella camera di consiglio del 9 dicembre 2020, nonostante che il 3 dicembre 2020 AISM avesse insistito, con istanza ritualmente depositata e notificata alla controparte (All.16), per la discussione ai sensi dell’art. 27, co. 2^ cit. (disciplina emergenziale Covid-19), con conseguente necessità di fissazione dei termini per la trattazione scritta mediante deposito di memorie conclusionali e repliche. Ciò aveva pregiudicato il diritto di difesa dell'[OSCURATO:PERSONA], la quale non aveva avuto modo di illustrare né le conseguenze dell'evoluzione normativa in ordine ai presupposti dell'esenzione tributaria, né la rilevanza in proposito della documentazione prodotta. Con il secondo motivo di ricorso AISM lamenta – ex art.360, co. 1^ n.3, cod.proc.civ. – violazione e falsa applicazione dell’art. 7 co.1 lett.i) d.lgs 504/92. Fermo restando il presupposto soggettivo dell'esenzione, la [OSCURATO:PERSONA] aveva erroneamente negato il concorso altresì di quello oggettivo, indistintamente applicando a tutte le annualità accertate il requisito delle ‘modalità non commerciali’, nonostante che quest'ultimo fosse richiesto soltanto per il triennio 2012/2014 (art. 7 cit. modificato dal d.lgs 1/2011 e dal D.Mef 19.11.2012), mentre per il triennio 2009/2011 si richiedeva unicamente l'esercizio dell'attività ricettiva in assenza di modalità concorrenziali (art. 7 cit. come modificato dal d.l. 203 del 2005; Circ.Mef n. 2/09). In ogni caso, faceva nella specie difetto qualsivoglia attività commerciale. Con il terzo motivo di ricorso si lamenta – ex art.360, co. 1^ n.3, cod.proc.civ. – violazione e falsa applicazione dell’art.7 co.1 lett.i) d.lgs 504/92 in rapporto agli articoli 115 cod.proc.civ. e 2697 cod.proc.civ. . Per avere la [OSCURATO:PERSONA] erroneamente negato F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b - F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 Numero registro generale 23916/2021 Numero sezionale 3256/2023 efficacia probatoria alla documentazione prodotta, nonostante che da Numero di raccolta generale 17513/2023Data pubblicazione 19/06/2023 quest'ultima risultasse, per tutte le annualità, l'apertura solo periodica della casa; l'assenza, in talune annualità, di ospiti paganti, comunque sempre soggetti con sclerosi multipla e patologie similari; la percezione di corrispettivi (pari mediamente a 23 €) di gran lunga inferiori ai costi di gestione; l'eccedenza dei costi (circa 85.700 €) rispetto ai ricavi (circa 23.600 €). Illegittima doveva poi ritenersi l'affermazione del collegio regionale secondo cui la prova del requisito oggettivo dell'esenzione non poteva trarsi dall'estratto di bilancio, dal momento che quest'ultimo era stato redatto per macro-voci dell'attivo e del passivo secondo quanto prescritto dal codice civile, e che tutta la documentazione prodotta in giudizio (mai contestata dal comune) riportava i dati rinvenienti dalle registrazioni contabili dell'associazione, la cui regolare tenuta era stata attestata dal responsabile amministrativo. § 3. E’ fondato, con assorbimento delle altre doglianze, il primo motivo di ricorso. Era alla fattispecie applicabile, ratione temporis, il disposto di cui all’art. 27 co. 2^ d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, conv. l. 176/20 (Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19.), in base al quale: <<(…) 2. In alternativa alla discussione con collegamento da remoto, le controversie fissate per la trattazione in udienza pubblica, passano in decisione sulla base degli atti, salvo che almeno una delle parti non insista per la discussione, con apposita istanza da notificare alle altre parti costituite e da depositare almeno due giorni liberi anteriori alla data fissata per la trattazione. I difensori sono comunque considerati presenti a tutti gli effetti. Nel caso in cui sia chiesta la discussione e non sia possibile procedere mediante collegamento da remoto, si procede mediante trattazione scritta, con fissazione di un termine non inferiore a dieci giorni prima dell'udienza per deposito di memorie conclusionali e di cinque giorni prima dell'udienza per memorie di replica. Nel caso in cui non sia F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b - F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 Numero registro generale 23916/2021 possibile garantire il rispetto dei termini di cui al periodo precedente, Numero sezionale 3256/2023Numero di raccolta generale 17513/2023 la controversia e' rinviata a nuovo ruolo con possibilita' di Data pubblicazione 19/06/2023 prevedere la trattazione scritta nel rispetto dei medesimi termini. In caso di trattazione scritta le parti sono considerate presenti e i provvedimenti si intendono comunque assunti presso la sede dell'ufficio>>. Si tratta di disposizione già vagliata da questa Corte (v. Cass.n. 6033/23) nel senso che: <<In tema di processo tributario durante l'emergenza da Covid-19, la decisione del giudice di disporre, ai sensi dell'art. 27, comma 2, del d.l. n. 137 del 2020, la trattazione scritta, nonostante la richiesta della parte di discussione in pubblica udienza o con collegamento a distanza, è legittima, ove carenze organizzative all'interno dell'ufficio impediscano il collegamento da remoto, poiché le parti non hanno un diritto pieno e incondizionato all'udienza pubblica e la trattazione scritta garantisce le essenziali prerogative del diritto di difesa, assicurando l'interesse pubblico all'esercizio della giurisdizione anche in periodo emergenziale>>. Si è osservato in motivazione, appunto a rimarcare l’essenzialità ai fini del contraddittorio e del diritto di difesa del rispetto dei termini di deposito di difese scritte su istanza della parte, che: <<A più riprese anche questa Corte ha rilevato, in relazione al giudizio camerale davanti a sé ma con affermazioni di principio di portata generale, che la garanzia del contraddittorio, costituente il nucleo indefettibile del diritto di difesa costituzionalmente tutelato, è assicurata anche dalla trattazione scritta della causa, con facoltà delle parti di presentare memorie per illustrare ulteriormente le rispettive ragioni (v. Cass. n. 395 del 2017; Cass. n. 5371 del 2017; Cass. n. 7701 del 2017; Cass. n. 5665 del 2018; Cass. sez. un. n. 14437 del 2018; Cass. n. 26480 del 2020)>>. Orbene, nella concretezza del caso si evince (allegati n. 15 e n. 16 al ricorso) che in effetti, a seguito della comunicazione ex art. 27 cit. del Presidente della [OSCURATO:PERSONA] in data 4 novembre 2020, AISM aveva chiesto, con istanza 3 dicembre 2020 notificata F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b - F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 Numero registro generale 23916/2021 Numero sezionale 3256/2023 all'altra parte, la discussione. Ferma la legittimità dell'opzione esercitata Numero di raccolta generale 17513/2023Data pubblicazione 19/06/2023 dall'Ufficio di non disporre (per impedimento tecnico) l’udienza con partecipazione da remoto, il disposto legislativo imponeva la concessione sostitutiva dei previsti termini di trattazione scritta, là dove risulta che la [OSCURATO:PERSONA] abbia invece poi deliberato la causa (9 dicembre 2020) passandola in decisione allo stato degli atti. Il che ha certamente precluso lo svolgimento, da parte di AISM, di ulteriori difese anche in replica alle controdeduzioni avversarie. Ricorre in proposito quanto stabilito da Cass.SSUU n. 36596/21 secondo cui: <<La parte che proponga l'impugnazione della sentenza d'appello deducendo la nullità della medesima per non aver avuto la possibilità di esporre le proprie difese conclusive ovvero di replicare alla comparsa conclusionale avversaria non ha alcun onere di indicare in concreto quali argomentazioni sarebbe stato necessario addurre in prospettiva di una diversa soluzione del merito della controversia; invero, la violazione determinata dall'avere il giudice deciso la controversia senza assegnare alle parti i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, ovvero senza attendere la loro scadenza, comporta di per sé la nullità della sentenza per impedimento frapposto alla possibilità per i difensori delle parti di svolgere con completezza il diritto di difesa, in quanto la violazione del principio del contraddittorio, al quale il diritto di difesa si associa, non è riferibile solo all'atto introduttivo del giudizio, ma implica che il contraddittorio e la difesa si realizzino in piena effettività durante tutto lo svolgimento del processo>>. Il mancato incombente ha dunque violato il contraddittorio, così da imporre la cassazione della sentenza impugnata ed il rinvio alla Corte di Giustizia Tributaria di II grado della Lombardia che, in diversa composizione, riesaminerà la lite nella pienezza del diritto di difesa delle parti. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri; F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b - F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9