Cassazione n. 39156/2021

e SENTENZA sul ricorso 26423-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. - [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro ; tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 71, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; 2021 - ricorrente - 3067 contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] presso [OSCURATO:PERSONA] CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 832/2017 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 15/05/2017 R.G.N. 9/2015; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/10/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] visto l'art. 23, comma 8 bis del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137, convertito con modificazioni nella legge 18 dicembre 2020 n. 176, ha depositato conclusioni scritte. Fatti di causa 1. La Corte di appello di Milano ha confermato la sentenza di primo grado la quale aveva dichiarato l'applicabilità - ai fini della determinazione dell'incentivo ex art. 92 d. Igs n. 163/2006 spettante al Salerno per l'attività di collaudo prestata in virtù di apposita lettera di incarico dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA] che richiamava il precedente atto di delega del 18.1. 2006 - del Regolamento interno ANAS approvato in data 22.1.2001 e della relativa procedura attuativa di cui all'Ordine di Servizio ANAS n. 11 del 24.1.2003 e per l'effetto condannato la società al pagamento in favore del Salerno della somma di C 55.124,91, oltre accessori. 2. La statuizione di conferma è stata fondata, in adesione alle argomentazioni della sentenza della Corte d'appello di Milano n. 1476/2016, richiamata ai sensi dell'art. 118 disp. Att. Cod. proc. civ., sul fatto che le parti avevano espressamente convenuto che la concreta determinazione dell'incentivo dovesse essere effettuata sulla base del Regolamento ANAS del 22.1.2011 e del conseguente Ordine di servizio n. 11 del 24.1.2003; la volontà delle parti era quindi quella di mantenere ferma nel tempo l'applicabilità del Regolamento del 2001. 3. Per la cassazione della decisione ha proposto ricorso [OSCURATO:SOCIETA]. sulla base di due motivi; la parte intimata ha resistito con tempestivo controricorso. 4. Il Procuratore generale ha depositato, ai sensi dell'art. 23, comma 8 bis d.l. n. 137/2020 conv. con modificazioni dalla legge n. 176/2020, requisitoria scritta nella quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso. 5. Entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi dell'art.378 cod. proc. civ. . Ragioni della decisione 1. Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 92 d. Igs n. 163/2006, dell'art. 2 Preleggi del codice civile nonché degli artt. 1362 e sgg. cod. civ.. Sostiene che la Corte di merito aveva travisato, in violazione dell'art. 12 preleggi, la portata della norma imperativa dettata dall'art. 92 d. Igs n. 163/2006. laddove aveva riconosciuto alla delega di collaudo la efficacia negoziale derogativa della disciplina legale applicabile in materia, disciplina che, al contrario, aveva espressamente demandato alla potestà regolamentare delle Amministrazione gli aspetti applicativi della disposizione; contesta, inoltre, che alla delega di collaudo del 2006 potesse attribuirsi il significato negoziale di individuare nel Regolamento ANAS del 2001 la fonte esclusiva della regolamentazione dell'incentivo laddove, sostiene, tale riferimento costituiva un mero rinvio alla norma specifica ed alla generale potestà regolamentare della società. 2. Con il secondo motivo deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 1339 cod. civ. censurando la sentenza impugnata per non avere considerato che la delega di collaudo di conferimento dell'incarico al Salerno si configurava quale contratto di durata con assoggettamento alla disciplina vigente nel tempo di conclusione dell'incarico con rinvio, quindi, al Regolamento ANAS del 2011; sotto altro profilo assume che il richiamo alla fonte regolamentare contenuto nell'atto di delega non poteva che implicare un riferimento anche ad eventuali modifiche sopravvenute e ciò anche in forza dell'art. 1339 cod. civ., secondo il quale le clausole, i prezzi di beni e servizi imposti dalla legge sono di diritto inseriti nel contratto anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti; il sopravvenire nel corso del rapporto di durata di una norma imperativa condizionante l'autonomia contrattuale delle parti nel regolamento del contratto giustificava il fenomeno della sostituzione di cui all'art. 1339 cod. civ.. 3. I motivi, esaminati congiuntamente per connessione, sono infondati. 3.1. Questa Corte è stata più volte chiamata a pronunciare su questioni inerenti la natura, i limiti oggettivi e soggettivi, i presupposti condizionanti l'insorgenza del diritto a percepire l'incentivo di progettazione, disciplinato, dapprima, dall'art. 18 della legge n. 109/1994, più volte modificato dal legislatore, quindi dall'art. 92 del d.lgs. n. 163/2006 ed infine dall'art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che in luogo dei "corrispettivi ed incentivi per la progettazione" ha previsto gli "incentivi per funzioni tecniche". 3.2. La ricostruzione del quadro normativo è stata compiutamente effettuata da Cass. n. 13937/2017 e, più di recente, da Cass. n. 2284/2019, alla cui motivazione si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., perché in questa sede interessa solo rimarcare, in via di premessa generale, che il legislatore derogando alla disciplina generale del trattamento accessorio dettata dal d.lgs. n. 165/2001, ha previsto, in una logica premiale ed al fine di valorizzare le professionalità esistenti all'interno delle pubbliche amministrazioni, un compenso ulteriore, da attribuire, secondo le modalità stabilite dalle diverse versioni della norma succedutesi nel tempo, al personale impegnato nelle attività di progettazione e collaudo interne agli enti oltre che in quelle di esecuzione dei lavori pubblici. Quanto alla natura dell'emolumento ed ai presupposti condizionanti l'insorgenza del diritto, la giurisprudenza di questa Corte, valorizzando la rado della disposizione, si è consolidata nell'affermare che l'incentivo ha carattere retributivo (Cass. n. 21398/2019 e la giurisprudenza ivi richiamata al punto 6) ma, poiché il legislatore ha rimesso, dapprima alla contrattazione collettiva decentrata e successivamente alla potestà regolamentare attribuita alle amministrazioni, la determinazione delle modalità di ripartizione del fondo, la nascita del diritto è condizionata, non dalla sola prestazione dell'attività incentivata, bensì anche dall'adozione del regolamento, in assenza del quale il dipendente può fare valere solo un'azione risarcitoria per inottemperanza agli obblighi che il legislatore ha posto a carico delle amministrazioni appaltanti ( Cass. n. 13937/2017, Cass. n. 3779/2012, Cass. n. 13384/2004). 3.3. Tanto premesso, va innanzitutto disattesa, siccome inammissibile, la censura della società con la quale si critica l'interpretazione del contenuto della delega quale espressione della volontà delle parti asseritamente derogativa della disciplina di legge, contestandosi, in definitiva, che le parti avessero inteso rinviare, quale unica fonte regolativa dei criteri di determinazione dell'incentivo, al Regolamento ANAS del 2001 ed al relativo Ordine di servizio n. 11/2003 attuativo dello stesso; ciò per la dirimente considerazione che, in violazione del disposto dell'art. 366, comma 1, n. 6 cod. proc. civ., parte ricorrente omette la trascrizione del contenuto della delega della cui interpretazione si duole (Cass. n. 27528/2013, Cass. n. 3075/2006). 3.4. Fermo quindi l'accertamento espresso a riguardo dalla Corte di merito circa la fonte regolativa del rapporto indicata dalle parti, in relazione alla specifica questione in controversia, relativa al momento al quale occorre fare riferimento per la concreta determinazione del quantum spettante a titolo di compenso incentivante, ritiene il Collegio di dare seguito alla giurisprudenza di questa Corte che sul punto si è già espressa con la ordinanza n. 13456/2021 chiarendo che in tema di appalti pubblici, il momento rilevante al fine di individuare la disciplina applicabile al compenso del collaudatore è quello del conferimento dell'incarico, secondo la generale disciplina di cui agli artt. 2230 e 2233 cod. civ., come integrata da eventuali normative speciali in vigore, senza che possa rilevare il momento in cui il collaudo sia stato portato a compimento. In questa prospettiva è stato in particolare precisato che « Il perfezionamento del collaudo vale a dare corso, altresì, insieme all'accettazione dell'opera da parte della committenza pubblica ed alla liquidazione del corrispettivo all'appaltatore alla liquidazione del compenso al collaudatore, ma tanto non esclude che per la regolamentazione di quest'ultimo e la sua stessa spettanza debba guardarsi alla data del conferimento dell'incarico, secondo la generale disciplina del contratto e della remunerazione delle professioni intellettuali.>> ( Cass. 13456/2021 cit.). 3.5. E' inoltre da rimarcare che l'applicabilità del Regolamento del 2011 invocata da ANAS non potrebbe trovare fondamento neppure nel fatto che, come sostiene la società, la norma in vigore al momento dell'atto di delega - l'art. 92 d. Igs n. 163/2006 - ha parzialmente innovato la disciplina previgente, ponendo una sorta di riserva regolamentare che fissa "modalità e criteri" di liquidazione, secondo esigenze che il rinvio a tale fonte indica implicitamente come contingenti e perciò variabili, in tal modo demandando la relativa determinazione alla disciplina vigente all'atto della liquidazione medesima. Nel caso di specie premesso che è incontestato che l'esecuzione dell'attività di collaudo è stata effettuata in virtù di apposita lettera di incarico dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], la quale richiamava il precedente atto di delega del 18.1.2006 in cui veniva espressamente convenuta l'applicazione del Regolamento ANAS 2001, si rileva che l'art. 253 d. Igs n. 163/2006, rubricato "norme transitorie", per quel che qui rileva stabilisce che ; " 1. Le disposizioni del presente codice si applicano ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte 2, Il regolamento di cui all'articolo 5 e' adottato entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, ed entra in vigore centottanta giorni dopo la sua pubblicazione. 3. Per i lavori pubblici, fino all'entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5, continuano ad applicarsi il decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, il decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e le altre disposizioni regolamentari vigenti che, in base al presente codice, dovranno essere contenute nel regolamento di cui all'articolo 5, nei limiti di compatibilità con il presente codice. Per i lavori pubblici, fino all'adozione del nuovo capitolato generale, continua ad applicarsi il decreto ministeriale 19 aprile 2000, n. 145, se richiamato nel bando ll 3.6. Da tanto deriva che il solo fatto che l'attività di collaudo sia stata prestata in virtù di lettera di incarico risalente al giugno 2008, ( peraltro sulla base di precedente atto di delega del gennaio 2006, individuato dall'ANAS medesima come fonte regolativa del rapporto) non è sufficiente a ritenere la fattispecie regolata dal d. Igs n. 165/2006 occorrendo da parte della odierna ricorrente la dimostrazione di avere ritualmente e tempestivamente allegato che l'attività svolta dal Salerno concerneva opere eseguite in relazione a contratti assoggettabili al d. Igs n. 163/2006 ai sensi del richiamato art. 253, con applicabilità quindi dell'art. 92 cit. sulla base della quale è stato emanato il Regolamento ANAS del 2011 del quale la società invoca l'applicazione .3.7. Le considerazioni che precedono escludono in radice la applicabilità del meccanismo di inserzione automatica di cui all'art.1339 cod. civ. e tanto assorbe il rilievo di inammissibilità della censura per novità della questione (Cass. 20694/2018, 15430/2018, 23675/2013), non espressamente affrontata dalla Corte di merito. 4. Al rigetto del ricorso segue la regolazione secondo soccombenza delle spese di lite. 5. Sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, previsto per il ricorso a norma del comma 1 bis dell' art.13 d. P.R. n. 115/2002 (Cass. Sez. Un. 20/09/2019 n. 23535) P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di cassazione che liquida in C 5.000,00 per compensi professionali, C 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 1 5 % e accessori come per legge. Ai sensi dell'art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso