Cassazione n. 31146/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso 5602-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE - RISCOSSIONE 13756881002, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 67, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - con troricorrente - contro AGENZIA DELLE ENTRATE - [OSCURATO:PERSONA] I [OSCURATO:PERSONA]; - intimata - avverso la sentenza n. 2841/22/2019 della [OSCURATO:PERSONA] di MILANO, depositata il 28/06/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 22/06/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Rilevato che: la parte contribuente impugnava un atto di intimazione di pagamento del 2015 con il quale si intimava il pagamento delle ufrnme durivonlid uha pratir5rf&A rt@-lla gl Pagamento; fa [OSCURATO:PERSONA] accoglieva ti eicorso ravvisando la nullità della cartella di pagamento e fa conseguente nullità dell'atto di intimazione di pagamento; la [OSCURATO:PERSONA] dichiarava inammissibile l'appello in quanto la costituzione in giudizio dell'Agenzia delle entrate tramite avvocato del libero foro deve ritenersi possibile solo quando trattasi di un caso speciale con apposita e motivata delibera da parte dell'organo competente da sottoporre agli organi di vigilanza, ipotesi che non è stata documentata nel caso di specie. L'Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione affidato ad un motivo di impugnazione mentre la parte contribuente si costituisce con controricorso e in prossimità dell'udienza ha depositato memoria insistendo per il rigetto del ricorso. Sulla proposta del relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio. Ric. 2020 n. 05602 sez. MT - ud. 22-06-2021 -2- / t j 2 /// ' Considerato che: con il motivo d'impugnazione, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., l'Agenzia delle entrate denuncia violazione degli artt. 11, 12 e 15 del d.lgs. n. 546 del 1992 e 1 del D.L. n. 193 del 2016 convertito in legge n. 225 del 2016 nonché art. 4- novies del D.L. n. 34 del 2019 convertito in legge n. 58 del 2019, per avere la [OSCURATO:PERSONA] erroneamente ritenuto che l'Agenzia delle entrate non possa ricorrere al patrocinio di un avvocato del libero foro ma debba necessariamente ricorrere al patrocinio dell'Avvocatura dello Stato. Il motivo di impugnazione è fondato. Secondo questa Corte infatti: ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio, l'Agenzia delle Entrate-Riscossione, impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale ed al giudice di pace, si avvale: a) dell'Avvocatura dello Stato nei casi previsti come riservati ad essa dalla Convenzione intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell'art. 43, comma 4, r.d. n. 1611 del 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici; b) di avvocati del libero foro, senza bisogno di formalità, né della delibera prevista dall'art. 43, comma 4, r.d. cit. - nel rispetto degli articoli 4 e 17 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi dell'art. 1, comma 5 del d.l. 193 del 2016, conv. in I. n. 225 del 2016 - in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all'Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio. Quando la scelta tra il patrocinio dell'[OSCURATO:PERSONA]. 2020 n. 05602 sez. MT - ud. 22-06-2021 -3- erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra l'Agenzia e l'Avvocatura dello Stato o di indisponibilità di questa ad assumere il patrocinio, la costituzione dell'Agenzia a mezzo dell'una o dell'altro postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità (Cass. SU n. 30008 del 2019: nello stesso senso anche Cass. n. 31241 del 2019 la quale, esaminando analoga questione e muovendo dalla citata pronuncia delle Sezioni unite, ha espressamente affermato che «anche alla luce dello ius superveniens, l'A.d.E.R. in appello ben poteva costituirsi con avvocato del libero foro»). [OSCURATO:PERSONA] non si è attenuta al suddetto principio là dove/ per un verso / non si è posta il problema di distinguere tra le ipotesi sub a) e sub b) dì cui al principio enunciato dalle sezioni unite sopra citato e quindi omettendo di verificare in quale delle due ipotesi rientrasse la controversia sottoposta alla [OSCURATO:PERSONA] stessa, dal momento che, nell'ipotesi sub b), ben può l'Agenzia avvalersi di avvocati del libero foro e per un altro verso, evidenziando la necessità che fossero documentate in atti le condizioni in virtù delle quali sia possibile costituirsi tramite avvocato del libero foro, non ha considerato che la costituzione in tal modo dell'Agenzia delle entrate postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità e senza necessità che l'avvocato del libero foro - contrariamente a quanto sostenuto dalla parte contribuente nella sua memoria in cui tale profilo Ric. 2020 n. 05602 sez. MT - ud. 22-06-2021 -4- viene sollevato per la prima volta - sia inserito in particolari elenchi, non trattandosi di procedimento davanti alla Corte di Cassazione. Pertanto, ritenuto fondato il motivo di impugnazione, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla [OSCURATO:PERSONA] della Lombardia, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio. P.Q.M. accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla [OSCURATO:PERSONA] della Lombardia, in diversa composizione, cui demanda di provv