Cassazione n. 01262/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 13568/2015R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] dei Portoghesi 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato (ADS80224030587) che la rappresenta e difende. -Ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in liquidazione, elettivamente domiciliat a in [OSCURATO:PERSONA] 10, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che larappresenta e difende. -Controricorrente - Avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. CAMPANIA, n. 1679/2015, depositata il 18/02/2015. Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 10 gennaio 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. Udite le conclusioni del sostituto Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] il quale ha chiesto che, accolto il primo motivo ed assorbiti gli altri, la sentenza sia cassata con rinvio, e si è opposto al rinvio chiesto dalla difesa del controricorrente. Udito l’avvocato [OSCURATO:PERSONA] per l’Avvocatura generale dello Stato. Udito l’avvocato [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Dalla narrativa della sentenza qui impugnata risulta che l’ufficio ha contestato a [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. (“DH”) un’operazione elusiva di lever a ged cash out , così riassumibile nei suoi tratti essenziali: (a) i soci di [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. (“DCN”) ([OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]) cedevano alla (neocostituita) DH le loro partecipazioni in DCN, con atto di vendita e non con atto di conferimento di beni in natura (partecipazioni), al fine di non sottostare alla tassazione dei dividendi distribuiti da DCN ai soci medesimi, la cui retrocessione a favore degli stessi soci cedenti (o meglio conferenti) veniva mascherata sotto forma di ripianamento del debito contratto da DH per l’acquisto dell’intera partecipazione nella DCN; (b) in dettaglio, sulla premessa della natura elusiva della complessa operazione, coll’accertamento oggetto del giudizio si contesta a DH di avere omesso di eseguire le ritenute a titolo di imposta del 12,5 per cento sul complessivo importo distribuito, (per quanto qui rileva) nell’anno 2006, ai soci [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], a titolo di dividendi sotto la forma apparente di pagamento del prezzo per l’acquisto della partecipazione in DCN. 2. DH ha impugnato l’avviso di accertamento dinanzi alla C.T.P. di Napoli, la quale ha accolto il ricorso con sentenza (n. 207/13) che è stata confermata dalla C.T.R. della Campania che, a sua volta, ha rigettato l’appello dell’ufficio sulla base delle seguenti considerazioni: (i) la sentenza di primo grado ha negato che la cessione a DH delle partecipazioni dei soci di DCN possa essere qualificata come conferimento poiché, nell’accertamento con adesione che ha riguardato uno dei soci cedenti, [OSCURATO:PERSONA], per l’anno 2004, era stata riconosciuta la natura di “cessione” (o vendita) delle azioni, sicché successivamente l’ufficio non avrebbe potuto mutare tale qualificazione, essendo vincolato a quanto in precedenza convenuto e accettato; (ii) trattandosi di un’unica fattispecie costitutiva delle pretese a carico dei soci della DCN e della DH, si potrebbe configurare un’ipotesi di litisconsorzio necessario relativo ai giudizi promossi da tutti i soggetti accertati e sarebbe stato opportuno che i soci della DCN e la DH fossero parti di un unico procedimento; (iii) d’altronde, l’accertamento con adesione per un’annualità nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] (socia della DCN) nel presente giudizio è assimilabile ad un giudicato esterno, per essere identiche le questioni di fatto e diritto sottese all’accertamento con adesione e all’accertamento impugnato in questa sede; (iv) il comportamento dell’ufficio è contraddittorio sia sul piano logico che rispetto al principio di buona fede (art. 10, legge 27 luglio 2000, n. 212) perché l’accertamento fiscale, benché ampiamente motivato in relazione all’abuso del diritto, si fonda (cfr. pag. 5 della decisione) su «una situazione di fatto e di diritto non certa, ma opinabile». 3. L’Agenzia delle entrate ricorre, con sei motivi, per la cassazione della sentenza di appello; la società contribuente resiste con controricorso. 4. La causa è rinviata a nuovo ruolo come richiesto dalla difesa della contribuente, al fine di consentirle di valutare se avvalersi della definizione agevolata di cui all’art.1, commi da 186 a 205, legge 29 dicembre 2022, n. 197. P.Q.M