Cassazione n. 17168/2023

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 15/03/2022 della CORTE APPELLO di PALERMOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dai Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo udito il difensore [OSCURATO:PERSONA] 1.Con sentenza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] la Corte di Appello di Palermo, in parziale riforma della pronuncia emessa in primo grado nei confronti - anche - di [OSCURATO:PERSONA], che l'aveva dichiarata colpevole del reato di tentato furto, aggravato, ha riconosciuto l'attenuante di cui all'art. 62 n. 4 c.p., ritenuta con le già concesse attenuanti generiche, equivalente alle contestate aggravanti, confermando nel resto la decisione del primo giudice. 2.Ricorre per cassazione l'imputata, tramite il difensore di fiducia, deducendo due motivi di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen. 2.1.Col primo motivo deduce violazione di legge con riferimento alla ritenuta sussistenza delle aggravanti della violenza sulle cose e dell'esposizione alla pubblica fede, rilevando, quanto alla prima, che non risulta l'uso dell'energia fisica, né un danneggiamento ovvero la rimozione della placa antitaccheggio da parte delle imputate, e, quanto alla seconda, la sua insussistenza stante il controllo continuo da parte dell'addetto alla vigilanza. 2.2.Col secondo motivo deduce l'erronea applicazione di legge e la mancanza di motivazione in ordine all'art. 131-bis c.p., del quale si era invocata l'applicazione nel caso di specie, evidenziando la tenuità del valore del bene che si era tentato di rubare, l'incensuratezza dell'imputata, che peraltro spontaneamente ebbe a consegnare il bene sottratto senza arrecare alcun danno. 2.3. Col terzo motivo lamenta l'eccessiva determinazione della pena, tenuto conto che si versa nell'ipotesi del tentativo, senza che sia supportata da idonea valutazione e motivazione sul punto. 3. Il ricorso è stato trattato, ai sensi dell'art. 23, comma 8, d.i. n. 137 del 2020, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n.176, senza l'intervento delle parti che hanno così concluso per iscritto: il [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso chiedendo dichiararsi inammissibile il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è fondato limitatamente alla valutazione della fattispecie di cui all'art. 131- bis cod. pen. 1.1.11 primo motivo è in parte aspecifico, non confrontandosi con la sentenza impugnata che aveva già fornito esaurienti risposte in ordine a censure sviluppate in maniera analoga già in quella sede, ma nel suo complesso infondato, assumendo rilievo anche quanto specificamente indicato nella sentenza di primo grado.In particolare, dalla pronuncia di primo grado risulta che è stata in parte danneggiata la stessa merce sottratta, ciò a conferma della manomissione della placca antitaccheggio che evidentemente, nel tentativo di eliminarla, aveva danneggiato, sia pure in parte, la stessa merce sottratta (nel caso di specie i beni erano stati assicurati mediante il doppio taccheggio). Quanto all'aggravante dell'esposizione alla pubblica fede, la censura è manifestamente infondata. Costituisce principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte quello secondo cui integra il reato di furto aggravato dall'esposizione della cosa alla pubblica fede la sottrazione, all'interno di un esercizio commerciale, di prodotti dotati di placca antitaccheggio, in quanto tale dispositivo, se non disperso prima del passaggio arie casse, consente la mera rilevazione acustica della merce occultata al varco, ma non assicura la possibilità di controllo a distanza che esclude l'esposizione della merce alla pubblica fede (Sez. 5, n. 17 del 21/11/2019 Ud. (dep. 02/01/2020), Rv. 278383 - 01) laddove la mera presenza di personale addetto alla vigilanza che non assicuri - come nel caso di specie - un controllo continuo sulla merce esposta non esclude a sua volta la sussistenza dell'aggravante in parola. 1.2.11 secondo motivo, per come strutturato alla luce della precedente disciplina, è manifestamente infondato, ciò nondimeno deve affrontarsi la questione della ricorrenza della fattispecie della particolare tenuità del fatto alla luce della [OSCURATO:PERSONA]. E' stata, invero, correttamente considerata ostativa alla applicabilità della particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis cod. pen., all'epoca della decisione vigente nella sua precedente formulazione, oltre che la concreta modalità del fatto, anche l'entità della sanzione stabilita per il reato contestato, che ne escludeva in radice l'applicazione nel caso di specie. Tuttavia, nelle more, l'art. 1, comma 1, lett. c), d. 1gs. n. 150 del 2022 ([OSCURATO:PERSONA]) ha modificato l'art. 131-bis cod. pen. prevedendo al primo comma che << Nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel minimo a due anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l'esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'articolo 133, primo comma, anche in considerazione della condotta susseguente al reato, l'offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale ». Ora, è vero che i I penultimo comma dell'art. 131-bis prevede espressamente che « Ai fini della determinazione della pena detentiva prevista nel primo comma non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria dei reato e di quelle ad effetto speciale. In quest'ultimo caso ai fini dell'applicazione dei primo comma non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all'articolo 69 », ma nel caso di specie, però, il reato di furto è stato contestato, e commesso, nella forma del tentativo sicché la pena minima edittale per esso prevista è quella di anni due di reclusione, rientrante nel tetto massimo di cui alla nuova previsione normativa - che trova applicazione anche nei procedimenti pendenti relativi a fatti anteriori all'entrata in vigore ([OSCURATO:DATA_NASCITA]) della modifica normativa dell'art. 131-bis. Il criterio limitativo per l'accesso alla particolare tenuità del fatto, modificato dalla legge Cartabia e basato sul minimo edittale, e non più sul massimo, configura infatti certamente un'ipotesi di disciplina più favorevole di un istituto sostanziale (a sua volta di favore) quale è la causa di non punibilità prevista dall'art. 131-bis cod. pen. La pronuncia, Sez. U, n. 13681 del 25 febbraio 2016, Tushaj, Rv. 266594 (nonché Sez. U, n. 13682 del 25 febbraio 2016, Coccimiglio, in motivazione) ha affermato che l'istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto, previsto dall'art. 131-bis cod. pen., avendo natura sostanziale, è applicabile, per i fatti commessi prima dell'entrata in vigore della legge che lo ha introdotto (e quindi di quella che lo abbia esteso ad altri reati prima non ricomprendibili nel suo alveo, come nel caso della riforma Cartabia), anche ai procedimenti pendenti davanti alla Corte di cassazione; ma solo per questi ultimi (quelli cioè nei quali il difensore del ricorrente non abbia potuto dedurre questione sull'art. 131-bis nel giudizio d'appello e neppure nei motivi di ricorso, essendo decorsi i termini relativi) la relativa questione è deducibile e rilevabile d'ufficio ex art. 609, comma secondo, cod. proc. pen. anche nel caso di ricorso inammissibile, in applicazione degli artt. 2, comma quarto, cod. pen. e 129 cod. proc. pen.; in tal caso, in cui la sentenza impugnata è anteriore all' entrata in vigore della legge che introduce l'ipotesi di non punibilità per particolare tenuità del fatto, l'applicazione dell'istituto nel giudizio di legittimità va ritenuta o esclusa senza rinvio del processo nella sede di merito e se la Corte di cassazione, sulla base del fatto accertato e valutato nella decisione, riconosce la sussistenza dei presupposti applicativi, dichiara d'ufficio la causa di non punibilità, ex art. 129 cod. proc. pen., annullando senza rinvio la sentenza impugnata, a norma dell'art. 620, comma primo lett i), cod. proc. pen. Le Sezioni Unite hanno specificato che, viceversa, quando non si discute dell'applicazione della sopravvenuta legge più favorevole, la inammissibilità del ricorso preclude la deducibilità e la rilevabilità d'ufficio della questione: ciò accade qualora, appunto, la disciplina di favore fosse già deducibile in sede di giudizio d'appello ovvero con il ricorso per cassazione e il motivo sia formulato, tuttavia, in termini inammissibili (cfr , oltre alla giurisprudenza già citata, Sez. 5, n. 40293 del 14/4/2016, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 268077; Sez. 6, n. 9666 del 17/2/2022, Bonavita, Rv. 282998). In altri termini, Sez. U, n. 13681 del 25 febbraio 2016, Tushaj, ha espressamente vincolato la rilevabilità d'ufficio della causa di esclusione della punibilità nel giudizio di legittimità all'obbligo di applicazione della lex mitior sopravvenuta e, dunque, all'ipotesi in cui la sentenza impugnata sia anteriore alla entrata in vigore della legge modificativa (in quel caso il d. Igs. 16 marzo 2015, n. 28, in quello in scrutinio la [OSCURATO:PERSONA]). Ne discende che nel caso di specie, pur essendo il motivo originariamente articolato sulla particolare tenuità del fatto inammissibile alla stregua della precedente disciplina di cui all'art. 131-bis a causa della entità della pena, all'epoca ancorata a quella massima, si deve ora, nella presente sede, rivalutare la questione alla luce della nuova veste dell'art. 131-bis che come visto consente l'applicazione della fattispecie anche in relazione al reato di tentato furto pluriaggravato e indica tra i criteri valutativi anche la condotta susseguente al reato. Ciò posto, questa Corte ritiene che non ricorrendo i presupposti per valutare già nella presente sede di legittimità la ricorrenza o meno della fattispecie della particolare tenuità del fatto, trattandosi di considerare aspetti di merito che impingono il fatto e il comportamento tenuto dall'imputata anche immediatamente dopo la commissione del reato, s'impone l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice di merito perché proceda a valutare il fatto alla luce della nuova formulazione dell'art. 131-bis cod. pen. (tenendo però conto, a monte, dell'altra modifica introdotta dalla riforma Cartabia che ha interessato la procedibilità del reato in argomento, oramai non più procedibile di ufficio). 1.3. Il terzo motivo sulla entità della pena è aspecifico, non confrontandosi esso adeguatamente con gli argomenti svolti sul punto dai giudici di merito (cfr. pag. 4 della sentenza impugnata). 2. Dalle ragioni sin qui esposte deriva che la sentenza impugnata deve essere annullata limitatamente alla fattispecie di cui all'art. 131-bis cod. pen. con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di Appello di Palermo; e che nel resto il ricorso deve essere rigettato. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente all'art. 131-bis cod. pen. con rinvio per nuovo giudizio