Cassazione n. 21966/2022

la seguente: k SENTENZA sul ricorso n. 12542-2017, proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'Avvocato [OSCURATO:PERSONA] per procura a margine del ricorso; - ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA]; - intimata - avverso la sentenza n. 193/2017 della CORTE D'[OSCURATO:PERSONA], depositata in data [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nell'udienza pubblica del [OSCURATO:DATA_NASCITA] dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni sentito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale della Repubblica [OSCURATO:PERSONA], il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione. [OSCURATO:PERSONA] Ric. 2017-12542 - Sez. 2 - PU del 10 maggio 2022 1 1.1. Il tribunale di Spoleto, con ordinanza pronunciata ai sensi dell'art. 702 bis c.p.c. il [OSCURATO:DATA_NASCITA], in accoglimento della domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA], ha dichiarato la nullità, a norma dell'art. 2 del d.lgs. n. 122 del 2005, del contratto preliminare di compravendita immobiliare stipulato tra l'attrice e la [OSCURATO:SOCIETA]. in data 16/1/2013, ed ha condannato quest'ultima alla restituzione, in favore della ricorrente, della somma di C. 25.000,00, oltre interessi, nonché dell'assegno bancario di C. 50.000,00 recante la data del 31/12/2013. 1.2. Il tribunale, in particolare, rigettando ogni altra domanda proposta dalle parti, ha dichiarato la nullità del contratto in questione sul rilievo che la società promittente venditrice, per un verso, non aveva rilasciato la garanzia fideiussoria prevista dalla legge per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti degli immobili da costruire e, per altro verso, non aveva ultimato i lavori commissionati entro il 31/12/2013, come invece le parti avevano stabilito nel contratto. 1.3. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha proposto appello avverso l'ordinanza del tribunale chiedendo che, in riforma della stessa, fosse, innanzitutto, rigettata la domanda di nullità del contratto preliminare proposta dall'attrice ed accolte, invece, le domande riconvenzionali di: - risoluzione del contratto preliminare per grave inadempimento della Collicelli e di conseguente riconoscimento del diritto della società appellante a ritenere la somma di C. 10.000,00 versata dalla promissaria acquirente a titolo di caparra confirmatoria ai sensi dell'art.1385 c.c.; - di accertamento dei lavori extracontrattuali commissionati dalla Collicelli e di conseguente condanna della stessa, una volta detratto l'acconto di €.15.000,00, al Ric. 2017-12542 - Sez. 2 - PU del 10 maggio 2022 2 pagamento in favore dell'appellante della somma di C. 36.931,00, oltre interessi e rivalutazione. 1.4. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito al gravame, chiedendone il rigetto, ed ha, a sua volta, proposto appello incidentale avverso l'ordinanza impugnata chiedendo che, in riforma della stessa, la [OSCURATO:SOCIETA]. fosse condannata, a norma degli artt. 1337 e 1338 c.c. e/o dell'art. 2043 c.c., al risarcimento dei danni arrecati alla promissaria acquirente, pari ad C. 15.000,00, e, in via subordinata, fosse dichiarata la risoluzione del contratto preliminare ai sensi dell'art. 1457 c.c. per il mancato rispetto del termine essenziale da parte della [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., con la conseguente condanna di quest'ultima al risarcimento dei danni arrecati alla Collicelli, pari ad C. 15.000,00, a titolo di responsabilità contrattuale. 2.1. La corte d'appello, con la sentenza in epigrafe, ha accolto l'appello principale della [OSCURATO:SOCIETA]. ed ha rigettato l'appello incidentale della Collicelli e, per l'effetto, in parziale riforma dell'ordinanza impugnata, ferma restando la condanna della [OSCURATO:SOCIETA] alla restituzione all'appellata dell'assegno dell'importi di C. 50.000,00, ha accolto la domanda proposta in via principale dalla società appellante condannando [OSCURATO:PERSONA] al risarcimento dei danni arrecati alla stessa, nella misura di C. 29.931,00, oltre interessi e rivalutazione, per la realizzazione di lavori extracontrattuali non pagati. 2.2. La corte, in particolare, dopo aver premesso che la legittimazione attiva del promissario acquirente ai sensi dell'art. 2 del d.lgs. n. 122 del 2005 è subordinata al verificarsi di determinate condizioni, come la situazioneerisi finanziaria attraversata dal costruttore, l'impossibilità per l'acquirente di godere della proprietà dell'immobile in quanto non ultimato e l'impossibilità di escutere la garanzia fideiussoria prevista dalla Ric. 2017-12542 - Sez. 2 - PU del 10 maggi022 3 legge ma non rilasciata dal costruttore inadempiente, ha ritenuto, innanzitutto, che, nel caso in esame, non sussistessero i presupposti previsti dall'art. 2 del d.lgs. n. 122 del 2005 per poter dichiarare la nullità del contratto preliminare di vendita stipulato tra la [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA]. Ed invero, ha osservato la corte, "sebbene l'impresa costruttrice [OSCURATO:SOCIETA]. abbia violato l'obbligo di consegnare all'acquirente la garanzia fideiussoria, tuttavia la Collicelli non avrebbe potuto escutere tale fideiussione stante il mancato avveramento della situazione di crisi, posto come condizione per la relativa escussione. Non risulta infatti alcuna trascrizione di pignoramento relativa all'immobile costruito né la pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa o ancora della dichiarazione dello stato d'insolvenza". 2.3. D'altra parte, ha aggiunto la corte, le prove testimoniali assunte nel corso del giudizio d'appello hanno dimostrato che: - i lavori di costruzione sono stati ultimati dalla [OSCURATO:SOCIETA]. nel mese di settembre del 2014 senza che la Collicelli abbia fornito sul punto una prova contraria; - la Collicelli non ha mai contestato lo svolgimento dei lavori, avendo, anzi, commissionato in corso d'opera ulteriori lavori extra contratto, determinando il differimento del termine del 31/12/2013 entro il quale l'immobile, in base alle previsioni contenute nel contratto preliminare, doveva essere consegnato. 2.4. La data del rogito, così come indicata nel contratto preliminare, ha proseguito la corte, non può essere considerata quale termine essenziale, come dedotto dalla Collicelli, non risultando usata l'espressione "entro e non oltre" e, soprattutto, non risultando inequivocabilmente la volontà Ric. 2017-12542 - Sez. 2 - PU del 10 maggio 202 4 delle parti di ritenere perduta l'utilità economica del contratto con l'inutile decorso del termine, specie se si considera che la Collicelli, con la richiesta di lavori extra contratto, aveva determinato una dilatazione dei tempi. 2.5. In definitiva, la corte ha ritenuto che la domanda proposta dall'attrice per ottenere la declaratoria di nullità del contratto preliminare per mancanza della garanzia accessoria, una volta che l'immobile promesso in vendita è stato ultimato ed in assenza di qualunque impedimento o stato di crisi del venditore, doveva essere rigettata per mancanza, a norma di quanto previsto dall'art. 1421 c.c., del necessario interesse in capo alla promissaria acquirente. 2.6. E tale decisione, ha aggiunto la corte, assorbe qualsiasi decisione in ordine all'appello incidentale di [OSCURATO:PERSONA] in relazione al risarcimento dei danni sofferti. 2.7. La corte, quindi, ha esaminato le domande riconvenzionali proposta dalla società appellante e, dopo averle interpretate nel senso che la stessa aveva chiesto la risoluzione del contatto preliminare di compravendita e il risarcimento dei danni, ha rigettato la domanda di trattenimento della caparra confirmatoria ed ha, invece, accolto la domanda di risarcimento dei danni, che ha determinato nella somma di C. 26.931,00, oltre interessi e rivalutazione, sottraendo dalla somma di C. 51.931,00, sostenuta dalla [OSCURATO:SOCIETA] per la realizzazione dei lavori extra contratto, tutte le somme che la Collicelli aveva versato per un ammontare complessivo di C. 25.000,00, comprensivo, quindi, anche della somma di C. 10.000,00 versata a titolo di caparra confirmatoria. Ric. 2017-12542 - Sez. 2 - PU del 10 maggio 202 5 3.1. [OSCURATO:PERSONA], con ricorso notificato in data 17/5/2017, ha chiesto, per otto motivi, la cassazione di tale sentenza, dichiaratamente non notificata. 3.2. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. è rimasta intimata. 3.3. Il Pubblico Ministero, con le conclusioni scritte depositate in data 15/4/2022, ha chiesto l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione. 3.4. La ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 4.1. Con il primo motivo, la ricorrente, lamentando la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 del d.lgs. n. 122 del 2005 nonché dell'art. 1418 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d'appello, dopo avendo correttamente premesso che la promittente venditrice al momento della stipula del preliminare non aveva consegnato all'acquirente la garanzia fideiussoria, ha, tuttavia, rigettato la domanda di nullità di tale contratto sul rilievo che, nel caso in esame, non sussistevano i presupposti, richiesti dal d.lgs. n. 122 del 2005, per la relativa escussione, vale a dire lo stato di crisi della [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., senza, tuttavia, considerare che la situazione di crisi dell'impresa costruttrice, così come previsto dall'art. 1 lett. c) del d.lgs. n. 122 cit., costituisce non un presupposto dell'azione di nullità prevista dall'art. 2 del d.lgs. n. 122 cit. per il caso di mancato rilascio della garanzia ma solo condizione per l'escussione della fideiussione della quale, pertanto, presuppone l'esistenza. D'altra parte, ha aggiunto la corte, il rilascio della fideiussione, alla cui assenza consegue la nullità del contratto preliminare, se è imposto dalla legge a fronte dell'elevato rischio di inadempienze della parte alienante ovvero del pericolo che il costruttore sia sottoposto ad Ric. 2017-12542 - Sez. 2 - PU del 10 maggio 2022 6 esecuzione immobiliare o concorsuale, non presuppone la ricorrenza concreta di tale situazione, che costituisce solo la condizione per poter escutere la garanzia nei confronti del terzo garante. 4.2. Né, ha aggiunto la ricorrente, rileva il fatto che, secondo la corte d'appello, le prove testimoniali assunte nel corso del giudizio d'appello avevano dimostrato che i lavori di costruzione erano stati ultimati dalla [OSCURATO:SOCIETA]. nel mese di settembre del 2014, non avendo, piuttosto, considerato che, al momento della proposizione della domanda giudiziale in data 24/9/2014, il certificato di agibilità dell'immobile non solo non era stato rilasciato ma nemmeno era stato richiesto dall'impresa e che, pertanto, trattandosi di "immobile da costruire" ai fini di cui agli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 122 del 2005 e, come tale, assoggettato all'obbligo della garanzia, l'azione di nullità per il mancato rilascio della fideiussione poteva essere certamente esperita sussistendo, a fronte della mancata ultimazione dell'immobile, il relativo interesse in capo alla promissaria acquirente. 5.1. Con il secondo motivo, la ricorrente, lamentando l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d'appello ha ritenuto l'insussistenza dello stato di crisi della [OSCURATO:SOCIETA]. sul rilievo che non esisterebbe alcuna trascrizione di pignoramento relativa all'immobile costruito senza, tuttavia, considerare che tale affermazione è smentita dalle risultanze documentali, le quali, infatti, documentano l'esistenza, relativamente all'immobile in questione, oltre che di un'ipoteca, anche di un pignoramento, trascritto in data 26/8/2014. Ric. 2017-12542 - Sez. 2 - PU del 10 maggio 20 7 5.2. La sentenza impugnata, pertanto, a fronte dell'imminente pericolo di inadempimento da parte dell'impresa costruttrice, emergente peraltro dai suoi comportamenti e dagli ultimi bilanci depositati, ha erroneamente escluso non solo lo stato di crisi in cui versava quest'ultima ma anche l'interesse concreto alla proposizione dell'azione di nullità in capo alla promissaria acquirente. 6.1. I motivi, da esaminare congiuntamente, sono fondati, con assorbimento degli altri. 6.2. La normativa che il d.lgs. n. 122 del 2005 detta una disciplina di tutela del promissario acquirente di immobili da costruire in ragione dell'elevato rischio di inadempienze della parte alienante ovvero del pericolo di sottoposizione del costruttore ad esecuzione immobiliare o a procedura concorsuale, trovando, però, applicazione, in forza del contenuto definitorio di cui all'art. 1, comma 1, lett. d), soltanto riguardo agli immobili per i quali, da un lato, sia stato già richiesto il permesso di costruire (o, se del caso, sia già stata presentata la denuncia di inizio attività, ex art. 22, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001) e che, dall'altro lato, "siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità", nel senso che il manufatto non sia stato oggetto di completamento e sia ancora da ultimare (irrilevante essendo, invece, la mera mancanza del certificato di agibilità, giacché essa non rileva in sé ma quale sintomo, in negativo, dell'impossibilità che il bene stesso possa considerarsi definito nei suoi aspetti identificativi perché necessitante di ulteriori e non compiuti interventi edilizi: Cass. n. 22603 del 2021). Ric. 2017-12542 - Sez. 2 - PU del 10 maggio 2€3t22-"------- 8 6.3. Ora, l'art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 122 cit. prevede che "all'atto della stipula di un contratto che (come il preliminare di compravendita) abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente, a procurare il rilascio ed a consegnare all'acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall'art. 1938 c.c., di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento". 6.4. La norma configura, com'è evidente, un'ipotesi di nullità relativa, la cui declaratoria è rimessa all'esclusiva iniziativa dell'acquirente, e di protezione, in quanto finalizzata a preservare l'interesse dell'acquirente al recupero, tramite apposta garanzia, delle eventuali somme versate in favore del venditore (e ciò in vista del pericolo di insolvenza di quest'ultimo). Si tratta, peraltro, di una vera e propria nullità, assoggettata, in quanto tale, alla disciplina generale dettata, in ordine alla stessa, dal codice civile, alle cui previsioni occorre, in effetti, fare riferimento ove le varie leggi speciali che di volta in volta introducono tali ipotesi di nullità di protezione non dettino disposizioni specifiche (Cass. n. 30555 del 2019, in motiv.): e poiché la disciplina dettata dal d.lgs. n. 122 cit. non detta una norma specifica che preveda la convalida o la conferma del contratto nullo, la vicenda deve ritenersi regolata Ric. 2017-12542 - Sez. 2 - PU del 10 maggio 9 direttamente dalla generale previsione di cui all'art. 1423 c.c., la quale, tuttavia, limita la convalida, e comunque il recupero del negozio nullo, ai soli casi espressamente previsti dalla legge. 6.5. Ora, esclusa l'ipotesi, che qui non ricorre, di rinuncia successiva all'azione di nullità da parte del soggetto a favore del quale è previsto il potere di chiedere la declaratoria di nullità (dovendosi per converso ritenere, quanto meno in relazione alla fattispecie di cui all'art. 2 del d.lgs. n. 122 cit., inammissibile una rinuncia preventiva, la quale frustrerebbe in maniera evidente gli scopi della normativa di tutela dettata dal legislatore), la situazione che, secondo la corte d'appello, avrebbe, in sostanza, determinato il recupero della validità del preliminare consisterebbe, come sopra accennato, nel completamento dell'immobile da parte del promittente venditrice: vale a dire un comportamento che, essendo imputabile al contraente cui non è stato attribuito il potere di domandare l'accertamento della nullità, risulta, a tal fine, almeno fino a quando l'immobile sia poi trasferito al promissario acquirente, del tutto privo di rilievo: anche a voler ammettere che il contratto preliminare nullo (per mancanza di fideiussione richiesta dall'art. 2 cit.) possa essere convalidato, la relativa convalida, infatti, sia nella sua forma negoziale espressa che in quella scaturente dall'esecuzione del contratto, deve provenire dal soggetto a favore del quale è concessa l'azione di nullità, e cioè dal promissario acquirente, laddove, al contrario, nella vicenda in esame, il completamento dell'immobile (non trasferito con il definitivo), quale fatto in virtù del quale la corte distrettuale ha escluso la nullità del contratto, è senz'altro ascrivibile alla società promittente venditrice. Ric. 2017-12542 - Sez. 2 - PU del 10 maggio 2022 10 6.6. Scartata, dunque, la possibilità di configurare una sanatoria del contratto nullo a seguito del mero fatto successivo del completamento dell'immobile da parte del promittente venditrice, il problema di diritto che il ricorso pone è, allora, di verificare se, effettivamente, una volta che (in ipotesi) sia stato completato l'immobile promesso in vendita, sussiste o meno un interesse ancora meritevole di protezione in capo al promissario acquirente che lo legittimi a richiedere l'accertamento della nullità del contratto preliminare (almeno) quando, come nel caso in esame, la promittente venditrice abbia subito la trascrizione di un pignoramento immobiliare. 6.7. La risposta è senz'altro positiva. Questa Corte, in effetti, ha, di recente, affermato che, a fronte di un contratto preliminare nullo per il mancato rilascio della fideiussione, la proposizione della domanda di nullità di protezione prevista dall'art. 2 cit. costituisce abuso del diritto tutte le volte in cui, nel lasso di tempo trascorso successivamente alla conclusione del preliminare, non si sia manifestata l'insolvenza del promittente venditore ovvero non risulti altrimenti pregiudicato l'interesse del promissario acquirente (Cass. n. 30555 del 2019). Se, infatti, la disciplina in tema di immobili da costruire mira essenzialmente, con la previsione della nullità del contratto (preliminare) di vendita degli stessi in caso di mancato rilascio della fideiussione, a preservare l'interesse del promissario acquirente dal pericolo di insolvenza del venditore mediante la garanzia fornita di un soggetto affidabile, risulta oltremodo evidente come, nell'ipotesi delineata, l'esercizio dell'azione di nullità, pur se supportata dal testo della norma, finisce per essere funzionale alla tutela di un interesse che ormai non è più in alcun modo in pericolo. La proposizione della domanda di nullità del contratto preliminare per Ric. 2017-12542 - Sez. 2 - PU del 10 maggio 2022 ' 11 mancanza della garanzia accessoria prevista dall'art. 2 del d.lgs. 122 cit. senza che nelle more si sia manifestata l'insolvenza del promittente venditore ovvero che risulti altrimenti pregiudicato l'interesse del promissario acquirente alla cui tutela è preposta la nullità di protezione prevista dalla norma in esame, costituisce, dunque, abuso del diritto e non può essere, quindi, accolta (Cass. n. 30555 del 2019). 6.8. La proposizione della domanda di nullità quando l'interesse protetto dalla norma non abbia più ragione di temere alcun pregiudizio (per essere stato comunque assicurato l'interesse che la condizione asimmetrica dei contraenti avrebbe potuto pregiudicare o, addirittura, per essere stato già attuato l'interesse primario cui mirava il regolamento negoziale) risulta, in effetti, funzionale non già ad attuare il fine di protezione perseguito dalla legge ma il diverso fine di sciogliere il contraente da un contratto che non reputa più conveniente o di aggirare surrettiziamente gli strumenti di reazione che l'ordinamento specificamente appronta avverso le condotte di inadempimento della controparte. 6.9. La proposizione della domanda di nullità del contratto per la violazione dell'art. 2 del d.lgs. n. 122 cit. non integra un abuso del diritto nel caso in cui, a fronte del rilascio della richiesta garanzia fideiussoria in data successiva alla stipula di un contratto preliminare di compravendita avente ad oggetto un immobile in corso di costruzione, si sia, nelle more, manifestata l'insolvenza del promittente venditore ovvero risulti altrimenti pregiudicato l'interesse del promissario acquirente (Cass. n. 19510 del 2020, che ha confermato la pronuncia gravata, che aveva dichiarato la nullità del contratto preliminare in ragione del tardivo rilascio della garanzia fideiussoria da parte del promittente venditore e Ric. 2017-12542 - Sez. 2 - PU del 10 maggio 2022 12 dell'incongruità dell'importo garantito): com'è, in effetti, accaduto nel caso in esame. Risulta, in effetti, dalla • riproduzione in ricorso delle relative emergenze istruttorie (p. 17, 18), da un lato, che l'immobile promesso in vendita alla Collicelli è stato ipotecato e, dall'altro, che, in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], e cioè in epoca successiva alla stipulazione (il 16/1/2013) del contratto preliminare ma prima del completamento (avvenuto, secondo la corte d'appello, nel mese di settembre del 2014) dell'immobile che ne è stato oggetto (e, comunque, in pendenza del termine per la stipulazione del contratto definitivo, avendo la stessa corte ritenuto che quello fissato nel contratto preliminare non poteva essere considerato essenziale, in mancanza dell'inequivocabile volontà delle parti di ritenere perduta l'utilità economica del contratto con l'inutile decorso dello stesso), la promittente venditrice ha subito (sia pur con riguardo, come ha evidenziato il pubblico ministero, ad immobili diversi da quello promesso alla ricorrente) la trascrizione di un pignoramento immobiliare. Si tratta, com'è evidente, di fatti (dei quali la sentenza impugnata ha omesso ogni esame pur essendo, in realtà, senz'altro) idonei (se e nella misura in cui il giudice di rinvio li riterrà effettivamente esistenti nei termini esposti in ricorso) ad attribuire alla promissaria acquirente l'interesse alla declaratoria di nullità del contratto preliminare di vendita stipulato con la società convenuta: se, infatti, si muove dalla premessa che l'interesse ad agire consiste nell'esigenza di ottenere un risultato utile, giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l'intervento del giudice, non può in effetti, negarsi che l'azione di nullità esperita dalla ricorrente era assistita da tale interesse • in quanto, evidentemente, tesa a rendere privo di efficacia un • contratto preliminare di vendita di un immobile (oramai) Ric. 2017-12542 - Sez. 2 - PU del 10 maggio 202t - 1 _3 ipotecato, e, in tal modo, a liberarsi dall'obbligo di acquistarlo e di versare il residuo prezzo (nonché, infine, a recuperare le somme versate in acconto) ad una società, come la promittente venditrice, che, avendo subito la trascrizione di un pignoramento immobiliare, presenta, evidentemente, i sintomi di uno stato tale da rendere concretamente possibile l'assoggettamento della stessa ad esecuzione immobiliare o concorsuale ed al conseguente pericolo che il contratto definitivo di acquisto dell'immobile (pur se, in ipotesi, completo) possa essere, in seguito, impugnato dai creditori o dal curatore del relativo fallimento. 7. La sentenza impugnata, pertanto, dev'essere cassata con rinvio, per un nuovo esame, alla corte d'appello di Perugia che, in differente composizione, provvederà anche sulle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte co