Cassazione n. 07639/2023

eguente: ORDINANZA sul ricorso 4109/2021 proposto da: la A.M.A. ([OSCURATO:PERSONA]) s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma alla [OSCURATO:PERSONA], n. 20, presso lo studio [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma al [OSCURATO:PERSONA], n. 61, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; - controricorrente — nonché nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] Luca, elettivamente domiciliato in Roma al [OSCURATO:PERSONA], n. 50, presso lo studio degli Avv.ti Catia TAMAGNINI e Cinzia TAMAGNINI, che lo rappresentano e difendono; - controricorrente - e di PRIMICCIO Mirko, [OSCURATO:PERSONA] Serena, GILIO Michael, FALLETTI [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] Danilo, MAFFERRI Valeria, MINATI Michela, HOSNI Salda, TAGLIONE Marco, CACIONI Emanuele, CANCELLARO Augusto, CANU Alessia, CASELLI Jessica, LUCIANI Christian, MELONI Maurizio, MOSCA Ambra, SANTORI Yuri e ZARFATI Daniela; - intimati - avverso la sentenza n. 1566/2020 della Corte di Appello di ROMA, depositata il 30.7.2020, R.G. n. 150/2015. udita la relazione della causa svolta nell'adunanza camerale dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA] dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] L. CASO. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 7979/2014 del 16.7.2014, il Tribunale di Roma aveva accolto la domanda di otto concorrenti, attori in giudizio, di dichiarare illegittima una procedura selettiva indetta dalla convenuta AMA per l'assunzione di 324 operatori ecologici. Lamentavano tutti i ricorrenti che, dopo aver superato positivamente tutte le prove, alcuni con utile collocazione in graduatoria, era stata illegittimamente somministrata una ulteriore prova (test psicologico), risultando all'esito i ricorrenti non idonei. Avevano quindi concluso in via principale chiedendo accertarsi il loro diritto all'assunzione presso l'AMA o, in subordine, alla ripetizione della terza prova senza le denunciate irregolarità, comunque con articolate richieste risarcitorie. Erano altresì evocati in giudizio dieci controinteressati, individuati dal Tribunale nelle persone degli ultimi dieci dichiarati idonei all'esito della prova. 2. La causa, all'esito di istruzione esclusivamente documentale, veniva decisa con sentenza di accoglimento delle domande principali per tutti i ricorrenti, fatta eccezione per [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. 3. Con la sentenza indicata in epigrafe, la Corte d'appello di Roma, riuniti gli appelli proposti contro la medesima decisione di primo grado, in parziale riforma di quest'ultima, e in accoglimento dell'appello proposto dal [OSCURATO:PERSONA] contro la stessa, dichiarava il suo diritto ad essere assunto a tempo indeterminato alle dipendenze della società convenuta, con la qualifica di operatore ecologico di livello 2B C.C.N.L. Federambiente e sede di lavoro in Roma, a decorrere dall'[OSCURATO:DATA_NASCITA], con orario part-time di 18 ore settimanali e, a decorrere dal 5.11.2012, con orario a tempo pieno e, per l'effetto, dichiarava costituito, a tali condizioni, un rapporto di lavoro subordinato, con condanna della società convenuta al pagamento, a titolo di risarcimento del danno, in favore dello stesso, delle retribuzioni globali di fatto, per un importo mensile pari a € 1.737,84, maturate dalla domanda giudiziale del 19.2.2013, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla maturazione del credito sino al saldo; rigettava gli appelli principali nn. 151 e 168/2015 R.G.; dichiarava assorbiti gli appelli incidentali condizionati spiegati nel giudizio R.G. n. 168/2015; rigettava gli appelli incidentali non condizionati spiegati nei giudizi R.G. nn. 150, 151 e 168/2015; compensava fra le parti costituite le spese del doppio grado; dava atto che sussistevano per [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] le condizioni richieste per il raddoppio del contributo unificato. 4. Per quanto qui interessa, la Corte territoriale, nell'accogliere l'appello del [OSCURATO:PERSONA], rivalutava la posizione di quest'ultimo all'esito delle prove svolte nel bando selettivo di cui è causa e giungeva alla conclusione che anche nei suoi confronti dovessero emesse le statuizioni sopra specificate.5. Avverso tale decisione l'[OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi. 6. Ha resistito l'intimato [OSCURATO:PERSONA] con controricorso. 7. Ha notificato, altresì, controricorso [OSCURATO:PERSONA]. 8. Tutti gli altri intimati sono rimasti tali, non essendosi costituiti in questa sede. CeVit-Lik t 9. controricorrente [OSCURATO:PERSONA] ha prodotto memoria. 1,1W9 [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente denuncia ex art. 360 n. 3 c.p.c. "Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2697 c.c., 115, 116 e 416 cpc". E' censurata la parte di motivazione, in cui la Corte territoriale aveva osservato che: "Rispetto alla vicenda complessiva sin qui descritta e valutata, infatti, alla luce del bando selettivo e dell'esito delle prove legittimamente svolte, il [OSCURATO:PERSONA] aveva commesso tre errori; in base all'elenco dei candidati e delle relative performance prodotto da AMA all'atto della costituzione in primo grado, vi erano meno di 324 candidati ad aver commesso un numero di errori fra zero e due, ma circa 357 candidati ad avere commesso un numero di errori fra zero e tre. Ne segue che l'ulteriore scelta fra i candidati con tre errori che avrebbe dovuto condurre alla formazione della graduatoria finale con 324 vincitori doveva effettuarsi, ai sensi del bando, sulla scorta della minore età anagrafica. Sul punto, pertanto, era onere di AMA giustificare l'espulsione del [OSCURATO:PERSONA] dal novero dei vincitori (una volta spazzata via la prova aggiuntiva e gli stravolgimenti da questa compiuti sulla graduatoria) con una età anagrafica maggiore dei suoi competitori con tre errori: tanto AMA ha allegato ma non ha tempestivamente dimostrato. Infatti la società si è costituita allegando la circostanza ma producendo una graduatoria priva delle indicazioni anagrafiche, mentre la graduatoria che includeva anche queste ultime è stata introdotta in giudizio su ordine del Tribunale al solo scopo di individuare gli ultimi dieci vincitori assunti cui notificare i ricorsi in qualità di contro interessati. [OSCURATO:PERSONA], dal canto suo, già nel ricorso e sulla scorta della corrispondenza anteriore al giudizio, aveva contestato di essere fra i più anziani candidati ad aver commesso tre errori. Una volta inquadrata, infatti, la fattispecie nella figura dell'offerta al pubblico, il creditore deve limitarsi ad allegare l'inadempimento ed è il debitore AMA che nel costituirsi avrebbe dovuto dimostrare il fatto estintivo o impeditivo della prestazione". Queste considerazioni sono contestate dalla ricorrente sotto diversi profili. In primo luogo, secondo la stessa, siccome la collocazione in posizione utile in graduatoria costituisce un fatto costitutivo del diritto all'assunzione, tale circostanza avrebbe dovuto essere puntualmente dedotta e dimostrata proprio dall'originario ricorrente [OSCURATO:PERSONA]. In secondo luogo, per la ricorrente, anche a voler ritenere che il suddetto onere probatorio gravasse sulla società, una volta che il convenuto abbia adempiuto al proprio dovere di specifica contestazione del fatto costitutivo, posto dall'attore a base della propria domanda, poco importava che il fatto estintivo del diritto in parola, venisse dimostrato da una prova documentale prodotta in un momento successivo, peraltro in esecuzione di uno specifico ordine di esibizione da parte del Giudicante, emesso su specifica richiesta della parte ricorrente. Inoltre, secondo la ricorrente, la non contestazione opera anche a danno dell'attore circa i fatti allegati dal convenuto. 2. Con il secondo motivo, la stessa denuncia "Violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto (art. 421 cpc - art. 115 cpc)". Ivi si premette che, dopo il passo motivazionale aggredito nel primo motivo di ricorso, la motivazione della Corte distrettuale così prosegue: <Né AMA può invocare in proprio favore l'esercizio dei poteri ai sensi dell'art. 421 c.p.c.. Infatti, ha più volte statuito la S.C., la produzione di documenti successivamente al deposito degli atti introduttivi è ammissibile solo nel caso di documenti formati o giunti nella disponibilità della parte dopo lo spirare dei termini preclusivi ovvero se la loro rilevanza emerga in ragione dell'esigenza di replicare a difese altrui; inoltre, l'acquisizione documentale può essere disposta d'ufficio, anche su sollecitazione di parte, se i documenti risultino indispensabili per la decisione, cioè necessari per integrare, in definizione di una pista probatoria concretamente emersa, la dimostrazione dell'esistenza o inesistenza di un fatto la cui sussistenza o insussistenza, altrimenti, sarebbe destinata ad essere definita secondo la regola sull'onere della prova (così da ultimo Cassazione n. 33393/2019). Nel caso di specie, invece, il Tribunale nemmeno ha espressamente acquisito la documentazione introdotta in giudizio con ordinanza motivata, bensì solo e direttamente in sentenza, ha opinato di porla a base del rigetto. Fra l'altro nemmeno la parte che aveva prodotto la documentazione ne aveva sollecitato l'acquisizione ai sensi dell'art.421 c.p.c.. Ed è noto che "nel rito del lavoro, il mancato esercizio da parte del giudice dei poteri ufficiosi ex art. 421 c.p.c., preordinato al superamento di una meccanica applicazione della regola di giudizio fondata sull'onere della prova, non è censurabile con ricorso per cassazione ove la parte non abbia investito lo stesso giudice di una richiesta in tal senso, indicando anche i relativi mezzi istruttori" (così da ultimo Cass. n. 6634/2020).>. Secondo la ricorrente, anche tali considerazioni della Corte romana erano erronee, essenzialmente perché derivano da una non corretta lettura degli atti processuali, e segnatamente perché si basano su una non corretta interpretazione di quanto emergeva dai verbali di udienza di primo grado in data 24.4.2013 e in data 29.10.2013. 3. Con un terzo motivo, denuncia: "Omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti". In questo motivo è censurata la stessa parte di sentenza oggetto del secondo motivo, ma in chiave appunto di omesso esame di fatti decisivi. 4. Ritiene il Collegio che tali motivi, da esaminare congiuntamente in quanto all'evidenza connessi, siano fondati, per quanto di ragione, nei termini che si passa ad illustrare. 5. Punto di partenza è che - come questa Corte ha avuto già modo di chiarire in relazione ad altro caso ma riguardante proprio la medesima procedura selettiva oggetto di questo procedimento - la collocazione in posizione utile in graduatoria è fatto costitutivo del diritto fatto valere la prova del quale spetta a chi agisce in giudizio (così Cass. civ., sez. lav., sent. 27.12.2019, n. 34548). Conseguentemente, è errata l'affermazione della Corte territoriale secondo la quale incombeva su AMA l'onere di giustificare l'espulsione del [OSCURATO:PERSONA] dal novero dei vincitori con un'età maggiore dei suoi competitori con tre errori (in proposito, va ricordato che nella procedura de qua il criterio anagrafico privilegiava i più giovani). Invero, anche su questo aspetto specifico l'onere probatorio era a carico dell'attore in quanto aspetto rientrante nel fatto costitutivo del suo diritto, rappresentato dalla sua collocazione in posizione utile in graduatoria. 6. E, soprattutto, occorre ricordare che, secondo un consolidato orientamento di legittimità, nel sistema processualcivilistico vigente opera il principio cosiddetto dell'acquisizione della prova, in forza del quale ogni emergenza istruttoria, una volta raccolta, è legittimamente utilizzabile dal giudice indipendentemente dalla sua provenienza (così, ex plurimis, tra le più recenti, Cass. civ., sez. VI, 27.10.2020, n. 23490; id., sez. II, 25.2.2019, n. 5409). Nell'ambito di tale indirizzo è stato, quindi, specificato che il principio dell'onere della prova non implica affatto che la dimostrazione di fatti costitutivi del diritto preteso debba ricavarsi esclusivamente dalle prove offerte da colui che è gravato del relativo onere, giacché nel nostro ordinamento vige il principio di acquisizione. Secondo questo in particolare, le risultanze istruttorie, comunque ottenute - ivi incluse quelle desumibili ex art. 116 c.p.c. dal comportamento delle parti - concorrono tutte, indistintamente, alla formazione del convincimento del giudice (in tal senso Cass. civ., sez. III, 26.2.2013, n. 4806, e in termini id., sez. III, 11.5.2007, n. 10847, la quale specifica senza che la diversa provenienza della prova possa condizionare tale formazione in un senso o nell'altro e, quindi, senza che possa escludersi l'utilizzazione di una prova fornita da una parte per trarne elementi favorevoli alla controparte; id., sez. IIi, 18.4.2006, n. 8951, che ha precisato che il principio dell'onere della prova assolve alla limitata funzione di individuare la parte che deve risentire delle conseguenze del mancato raggiungimento della prova dei fatti della cui prova è gravata; id., sez. III, 10.8.2004, n. 15408; id., sez. II, 25.3.1995, 3564, secondo cui per il principio c.d. dell'acquisizione della prova, ogni emergenza istruttoria, una volta inclusa nell'incarto processuale, può legittimamente essere utilizzata dal giudice, indipendentemente dalla sua provenienza e dagli obiettivi che la parte deducente si era prefissi con la sua deduzione; id., sez. I, 5.2.1987, n. 1123, per la quale l'acquisizione di documenti agli atti di causa è una circostanza meramente obiettiva e l'utilizzazione di essi ad opera del giudice è del tutto indipendente dalla soggettiva intenzione del producente. Pertanto, il giudice ben può trarre, da un documento prodotto da una parte, elementi sfavorevoli alla stessa e favorevoli alla tesi dell'altra parte). E tale principio impone al giudice di ricostruire le prove documentali raccolte indipendentemente dalla provenienza delle stesse dalla parte gravata dell'onere probatorio (id., sez. lav., 22.1.2013, n. 1462). 7. La decisione impugnata, allora, risulta in contrasto con i suddetti principi di diritto, che rivengono dagli artt. 115-116 c.p.c. e 2697 c.c., dei quali fondatamente la ricorrente lamenta la violazione nei motivi dianzi riassunti. In particolare, dalla lettura dei due passi motivazionali censurati dalla ricorrente, evidentemente tra loro concatenati, si desume che la Corte territoriale ha ritenuto che, su ordine del Tribunale, fosse entrata a far parte dell'incarto processuale la graduatoria che includeva anche le indicazioni anagrafiche dei concorrenti, ma tanto "al solo scopo di individuare gli ultimi dieci vincitori assunti cui notificare i ricorsi in qualità di controinteressati", sicché, in sintesi, il medesimo documento non sarebbe stato utilizzabile ad altri fini, in difetto, secondo la stessa Corte da molteplici punti di vista, dei presupposti di applicazione dei poteri istruttori officiosi di cui all'art.421 c.p.c. Ora - in disparte i rilievi svolti dalla ricorrente circa l'effettivo iter processuale a riguardo (del tutto diverso da quello considerato dal giudice di secondo grado) - appare dirimente la considerazione che, una volta prodotta in giudizio la graduatoria contenente le indicazioni anagrafiche, sia pure a seguito di ordine del giudice procedente, tale documento doveva essere valutato anche a fini probatori, in base al principio di acquisizione della prova. S'è visto, infatti, che, anche a prescindere da quale parte avesse operato la produzione di tale graduatoria completa delle indicazioni anagrafiche, e dal punto se detta parte fosse quella tenuta all'onere della prova circa l'aspetto dell'utile collocazione in graduatoria anche appunto sul piano dell'età, come anche a prescindere dalle finalità soggettive che rivestiva la produzione per la parte che l'ha operata o per tutte le parti oppure ancora per il giudice stesso, nel caso in cui il deposito rifletta un suo ordine ex officio, tale fonte di prova documentale era ormai acquisita e doveva essere considerata. 8. Pertanto, la sentenza dev'essere cassata con rinvio alla Corte territoriale, la quale, in differente composizione, conformandosi ai principi innanzi richiamati, dovrà, oltre a regolare le spese di questo giudizio di legittimità, riesaminare il caso in relazione alla posizione del [OSCURATO:PERSONA], tenendo conto della graduatoria completa delle indicazioni anagrafiche dei partecipanti alla procedura selettiva di cui è causa, prodotta durante il primo grado di giudizio. P.Q.M. Accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Cassa la sentenza impugnat