Cassazione n. 00301/2023

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 27797-2021 proposto da: A2A S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 15, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro Ric. 2021 n. 27797 sez. SU -ud. 22-11-2022 - 2 - [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], PIETRO FERRARISe [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] S.R.L.S., [OSCURATO:PERSONA] S.R.L.S., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentate e difese dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrenti - [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA], in persona del vice sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 39 presso lo [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrenti successivi – contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], PIETRO FERRARISe [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] S.R.L.S., [OSCURATO:PERSONA] S.R.L.S., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentate e difese dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; Ric. 2021 n. 27797 sez. SU -ud. 22-11-2022 - 3 - -controricorrenti ai successivi - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], A2A ENERGIA S.p.A., [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] S.R.L.; -intimati - avverso la sentenza n. 6142/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 01/09/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: Idrotech di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.s. e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.s. proposero ricorso innanzi al T.A.R. Lombardia – sede di Milano avverso la delibera del Consiglio Comunale di Seregno n. 17 del 20 aprile 2020 con cui era stata approvata l’operazione intercorsa fra [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (A.E.B.), società partecipata dal Comune di Seregno e altri enti locali, e A2A s.p.a., società quotata il cui capitale sociale era per una parte detenuto dai Comuni di Milano e Brescia. Intervenne nel giudizio [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.. Il giudice amministrativo accolse il ricorso. In particolare, previo riconoscimento della legittimazione e dell’interesse ad agire delle società ricorrenti, ritenne il giudice adito che, in violazione degli artt. 10 e 17 d. lgs. n. 175 del 2016, si era verificata di fatto una cessione di quote di A.E.B. ad A2A senza il previo esperimento di una procedura ad evidenza pubblica. Avverso detta sentenza proposero distinti atti di appello [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., il Comune di Seregno e A2A s.p.a.. Previa riunione degli appelli, con sentenza di data 1° settembre 2021 il Consiglio di Stato –sez. quinta rigettò gli appelli. Ric. 2021 n. 27797 sez. SU -ud. 22-11-2022 - 4 - Il giudice amministrativo di appello Osservò che la legittimazione a far valere in giudizio la violazione delle regole a presidio del principio di concorrenza doveva essere riconosciuta, in termini non pregiudizialmente restrittivi, in capo a tutti gli operatori economici che si trovassero ad operare nel settore di mercato interessato e che allegassero ragioni di pregiudizio, anche meramente potenziali purché non generiche ed indifferenziate, rinvenienti dalla prospettata alterazione del libero gioco della competizione economica. Aggiunse, sotto il profilo dell’interesse ad agire, che il fatto che le imprese ricorrenti non avrebbero mai potuto acquistare una partecipazione in A.E.B. s.p.a. non toglieva che - trattandosi comunque di operatori economici operanti nei rami della installazione, manutenzione e riparazione degli impianti idraulici, di riscaldamento e condizionamento dell’aria e del commercio di combustibili – non fossero prive di interesse a sollecitare il rispetto delle regole concorrenziali nel settore multiutility, avuto riguardo alle future gare per l’affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale, sulle quali l’operazione di integrazione societaria ben avrebbe potuto prospetticamente dispiegare potenziali effetti pregiudizievoli. Venendo al merito, e premesso che il d. lgs. n. 175 del 2016 (“Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”) prevedeva la disciplina di singole vicende organizzative delle società a partecipazione pubblica rinviando per tutto quanto non previsto alla normativa societaria di diritto comune, osservò il Consiglio di Stato che condivisibile era la conclusione della sentenza impugnata secondo cui nel quadro dell’operazione di “aggregazione societaria” in discorso l’attribuzione della partecipazione societaria, quale corrispettivo del trasferimento del ramo di azienda di una società del gruppo A2A, aveva di fatto consentito l’ingresso in A.E.B. s.p.a. (società operante in regime di house) di un socio industriale di natura mista e, dunque, di privati investitori, senza il rispetto della forma competitiva di cui Ric. 2021 n. 27797 sez. SU -ud. 22-11-2022 - 5 - all’art. 17 del citato testo unico (mentre la pretesa infungibilità dell’operazione, proprio in quanto eccezione della regola dell’evidenza pubblica, avrebbe dovuto essere valutata con particolare rigore ed all’esito di una puntuale indagine di mercato). Aggiunse che, stante la natura neutra delle operazioni straordinarie coinvolgenti le società pubbliche a vario titolo e in varia forma, e posto che il principio proconcorrenziale operava nella prospettiva funzionale dell’effetto utile con un apparato precettivo di natura materiale e non formale, l’assoggettamento al regime privatistico o l’intersezione segmentale con la disciplina pubblicistica evidenziale dipendeva, in concreto, dall’accertamento degli effetti sostanziali perseguiti e divisati. Concluse nel senso che tali effetti, “realizzando una diluizione della partecipazione pubblica totalitaria in favore di una partnership istituzionale con un soggetto privato, sono, in definitiva, tali da sollecitare l’obbligo di attivare una strumentale procedura selettiva tra i potenziali operatori economici dei settori interessati”. Hanno proposto distinti ricorsi per cassazione [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., il Comune di Seregno e A2A s.p.a., tutti sulla base di due motivi. Resistono con distinti controricorsi, a ciascunodei ricorsi proposti, Idrotech di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.s. e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.s. da una parte, [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. dall’altra. E’ stato fissato il ricorso in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. E’ stata presentatamemoria. Considerato che: va previamente disposta la riunione delle impugnazioni. Muovendo dal ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., con il primo motivo, proposto ai sensi degli artt. 111 e 113 Cost., 360, comma 1, e 362 cod. proc. civ., 91, 110 e 111 cod. proc. amm., osserva la parte ricorrente che la decisione stravolge l’istituto dell’interesse a ricorrere, sia rendendolo comprensivo anche delle mere aspettative e di un interesse del tutto ipotetico ed eventuale Ric. 2021 n. 27797 sez. SU -ud. 22-11-2022 - 6 - che reputando sufficiente la prospettazione dei ricorrenti senza verificare se vi sia stata la lesione concreta ed attuale dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio. Aggiunge che, riconoscendo la legittimazione ad agire di operatori il cui impegno nelle gare in cui opera A.E.B. (e più in generale il gruppo A2A) risulta indimostrata, la decisione impugnata ha trasformato la giurisdizione da soggettiva a asseritamente oggettiva. Con il secondo motivo, proposto ai sensi degli artt. 111 e 113 Cost., 360, comma 1, e 362 cod. proc. civ., 91, 110 e 111 cod. proc. amm., osserva la parte ricorrente che l’operazione straordinaria in questione, non avendo riguardato né la costituzione di una società mista, né una cessione di partecipazioni, non è sussumibile nelle operazioni di compravendita in materia di società mista ai sensi dell’art. 17 del testo unico, non essendo applicabile tale disposizione per l’estraneità al suo perimetro dell’operazione de qua, per cui esigendo la sottoposizione al regime della gara pubblica il Consiglio di Stato ha creato ex novo un regime non prescritto dall’ordinamento. Passando al ricorsoproposto dal Comune di Seregno, con il primo motivo, proposto ai sensi degli artt. 111, comma 8, 24, 103 e 113 Cost., 362 cod. proc. civ., 35 e 39 cod. proc. amm., osserva la parte ricorrente che vi è difetto assoluto di giurisdizione perché la controversia non era risolvibile innanzi a nessun giudice per la mancanza di un interesse ad agire dei ricorrenti. Aggiunge che ai fini dell’interesse ad agire rileva non la prospettazione, cui pare fare riferimento il Consiglio di Stato, ma l’interesse in concreto e che i ricorrenti non sono titolari neanche di un interesse eventuale e futuro, non operando affatto nel servizio della distribuzione del gas naturale (e non essendo quindi comprensibile a quali “future gare” tali imprese possano partecipare). Osserva ancora che difetta anche la legittimazione ad agire, operando le originarie ricorrenti in settori di Ric. 2021 n. 27797 sez. SU -ud. 22-11-2022 - 7 - mercato diversi da quello interessato. Conclude nel senso che è stato operato uno stravolgimento delle regole processuali. Con il secondo motivo, proposto in via subordinata ai sensi degli artt. 111, comma 8, 24, 103 e 113 Cost., 362 cod. proc. civ., 35 e 39 cod. proc. amm., osserva la parte ricorrente che le originarie ricorrenti, essendo decadute dalla possibilità di impugnare le deliberazioni assunte in sede societaria per il decorso del termine di cui all’art. 2377, commi 2 e 6, cod. civ., non possono trarre alcun vantaggio dalla sentenza, per cui le condizioni dell’azione sono venute meno. Passando infine al ricorso proposto da A2A s.p.a., proposto ai sensidegli artt. 111 Cost., 360, comma 1, e 362 cod. proc. civ., 91, 110 e 111 cod. proc. amm., osserva la parte ricorrente che vi è difetto assoluto di giurisdizione perché, mancando la legittimazione ad agire (riconosciuta a tutti gli operatori economici operanti nel settore di mercato interessato che allegassero ragioni di pregiudizio, anche meramente potenziali), mancava l’interesse legittimo su cui radicare la potestà giurisdizionale. Aggiunge che il Consiglio di Stato ha così riscritto le regole di accesso al processo amministrativo, sostituendosi al legislatore. Con il secondo motivo, proposto ai sensi degli artt. 111 Cost., 360, comma 1, e 362 cod. proc. civ., 91, 110 e 111 cod. proc. amm., osserva la parte ricorrente che il giudice amministrativo ha invaso la sfera di produzione normativa riservata al legislatore introducendo un obbligo di gara non previsto dalle norme e creando così una norma non prevista dal legislatore. Precisa che al cospetto di un’operazione straordinaria realizzata fra società a partecipazione pubblica e disciplinata dal diritto privato, anziché fare applicazione di tali norme, cui rinvia lo stesso art. 1 del testo unico, ha fatto applicazione dell’art. 17, il quale non codifica alcuna forma di gara pubblica per un’operazione straordinaria quale quella in discorso. Aggiunge che Ric. 2021 n. 27797 sez. SU -ud. 22-11-2022 - 8 - l’oggetto stesso della ipotizzata gara ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. n. 175 del 2016 (la quota azionaria di partecipazione al capitale di AEB) non poteva essere ex ante determinato e, quindi, era impossibil e costruirvi un procedimento competitivo ad hoc e che l’imposizione di una gara ad un caso come quello presente equivale a istituire un divieto che non è previsto dalla legge. Osserva ancora che il Consiglio di Stato, invece di applicare una disposizione (l’art. 17 del d.lgs. n. 175 del 2016) che è connotata da una “cornice di significato del testo” ben definita ex ante dal legislatore e che non dà adito a dubbi interpretativi di sorta, si è cimentato in un’attività di pura costruzione giuridica, consistente nell’attribuire al medesimo testo un significato che non rientra nella suddetta cornice, dando così luogo ad una vera e propria attività legislativa dissimulata, con la previsione di un principio di evidenza pubblica e di obbligo di gara inesistente nell’ordinamento. Conclude nel senso che la sentenza impugnata è viziata da eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore. Le originarie ricorrenti innanzi al giudice amministrativo hanno rinunciato, nel quadro della transazione intervenuta, agli effetti della sentenza oggetto di odierna impugnativa. Alla luce dell’abdicazione dell’effetto sostanziale della decisione di merito (Cass. n. 5026 del 2003, n.6845 del 2017, n. 1411 del 2022, n. 11957 del 2022), deve ritenersi che sia venuto meno l’interesse delle parti ricorrenti ad impugnare la sentenza (Cass. n. 1411 del 2022), con conseguenziale dichiarazione di inammissibilità dei ricorsi. L’inquadramento del sopravvenuto venir meno dell’interesse a ricorrere nell’ambito della transazione costituisce ragione di compensazione delle spese processuali, anche nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., che nella memoria ha insistito per l’inammissibilità del ricorso, alla luce della complessa transazione che è stata prodotta. Ric. 2021 n. 27797 sez. SU -ud. 22-11-2022 - 9 - Alla luce della statuizione di inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza dell’interesse a ricorrere, non vi sono le condizioni per dare atto della sussistenza dei presupposti processuali dell'obbligo di versamento, da parte dei ricorrenti, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione (Cass. n. 20697 del 2021, n. 3542 del 2017). P. Q. M. Dichiara l’inammissibilità dei ricorsi e dispone la compensazione delle spese processuali. Dà atto della non sussistenza dei presu