Cassazione n. 17345/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 14931-2018 r.g.proposto da: Unione di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. (in forma abbreviata anche [OSCURATO:SOCIETA]. e già [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. ([OSCURATO:PARTITA_IVA]),in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dall’[OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] e dell’[OSCURATO:PERSONA]Ostuni, con cui elettivamente domicilia in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n.204, presso il loro studio. - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa, giusta procura speciale apposta in calce al controricorso,dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , con i quali elettivamente domicilia in Roma, allaVia Sardegna n. 38, presso il loro studio professionale. - controricorrente - avverso la sentenza della Corte di appello di Roma , depositata in data 10 aprile 2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 2/5/2023 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.Il Tribunale di Roma, decidendo nella causa proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]., dichiarò la nullità dell’ordine di acquisto di obbligazioni Argentina per un controvalore di euro 387.342,67, impartito dalla predetta Banca per conto di [OSCURATO:PERSONA], in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], condannando l’istituto di credito a corrispondere all’attrice la somma di euro 295.742, oltre interessi legali e con ordine di restituzione alla banca convenuta dei titoli bond Argentina da parte dell’attrice. 2. La parte attrice aveva dedotto, a sostegno della domanda, la nullità, ai sensi dell’art. 1418 cod. civ., della negoziazione dei titoli perché eseguita in violazione dell’art. 11 l. n. 1/1991 e dell’art. 3.3.1 del contratto di negoziazione stipulato con la banca convenuta in giudizio in data 11.11.1992. Aveva dunque sostenuto la Gonella che l’acquisto dei predetti titoli, eseguito al di fuori dei mercati regolamentati, avrebbe dovuto essere impartito tramite ordine o autorizzazione scritta, a pena di nullità, mentre il presunto ordine telefonico, cui aveva fatto riferimento la banca, sarebbe stato eseguito in chiara violazione di tale clausola contrattuale . Aveva altresì aggiunto la Gonella che la banca non le aveva mai comunicato informazioni in merito al suddetto acquisto né segnalato l’inadeguatezza dell’operazione alla luce della tipologia di investitore prudente in cui avrebbe dovuto essere annoverata. 3. Proposto gravame da parte di [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. nei confronti della [OSCURATO:PERSONA], avverso la predetta sentenza di primo grado, la Corte di appello di Roma ha respinto il gravame così proposto, confermando pertanto le statuizioni di primo grado. La corte del merito ha ritenuto chedovesse essere confermata la valutazione già operata dal primo giudice in ordine alla peculiarità del contratto intercorso tra le parti, ad efficacia immediata e ad esecuzione continuata, e alla conseguente mancata eliminazione ovvero modifica della clausola contrattuale di cui all’art. 3.1, in seguito alla entrata in vigore della l. n. 445/96, che, pur non prevedendo l’obbligatorietà della forma scritta per gli ordini di esecuzione di un contratto quadro di investimento, prevedeva tuttavia un obbligo di immediata annotazione scritta di ogni ordine ricevuto, anche telefonicamente, dai clienti, contenente il nome del cliente, la data e l’ora di ricevimento dell’ordine,il tipo di operazione e le eventuali istruzioni accessorie, il tipo di ordine e la quantità e l’oggetto dell’ordine stesso; ha dunque evidenziato che la banca appellante, oltre a non aver rispettato la clausola contrattuale sopra indicata in tema di obbligatorietà della forma scritta per i singoli ordini di acquisto, non aveva neanche prodotto documentazione attestante le sopra ricordate annotazioni, pur essendo gravata dell’onere di aver agito con la specifica diligenza richiesta; ha dunque evidenziato che dovevanoconsiderarsi infondate le censure sollevate dalla società appellante secondo le quali il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto valida ed esistente una forma contrattuale successivamente abrogata da una disposizione di legge; ha osservato che dovevano ritenersi infondate anche le ulteriori censure sollevate secondo cui il Tribunale non avrebbe tenuto in considerazione il fatto che i bond argentininon rientravano tra i titoli di stato, rispetto ai quali non sarebbe applicabile la normativa richiamata nella sentenza impugnata; ha inoltre evidenziato che l’art. 21 del Reg. Consob 8850/94 prevedeva che,nelle negoziazioni aventi ad oggetto valori mobiliari non negoziati nei mercati regolamentati, come avvenuto nel caso di specie, gli intermediari autorizzati- ove nell’eseguire un ordine avente ad oggetto valori mobiliari non negoziati nei mercati regolamentati si pongano,in qualità di controparte del cliente- devono rendere note al cliente stesso, prima della conclusione dell’operazione, le condizioni del prezzo alle quali sono disposti a comperare e a vendere i valori mobiliari e tale disposizione trovava applicazione anche rispetto alle negoziazioni aventi ad oggetto titoli di stato e titoli garantiti dallo stato, a meno che non riguardino le negoziazioni effettuate sul mercato secondario dei titoli di stato di cui al d.P.R. n. 556/1987; ha dunque concluso nel senso che la banca appellante non aveva provveduto a rispettare neanche tale obbligo nei confronti della Gonella.2. La sentenza, pubblicata il 10 aprile 2017, è stata impugnata da [OSCURATO:SOCIETA]. e già [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]., con ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, cui [OSCURATO:PERSONA] resistito con controricorso. La controricorrente hadepositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo la societàricorrente [OSCURATO:SOCIETA]. lamenta, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., violazione dell’art. 115 c.p.c. 1.1 Ricorda, in premessa, la società ricorrente che la Corte di merito aveva, in sostanza, confermato la nullità dell’ordine oggetto di contestazione giudiziale sulla scorta del fatto che, a suo giudizio, la norma contrattuale non avrebbe potuto ritenersi implicitamente abrogata dall’entrata in vigore del decreto Eurosim, non valutando tuttavia che, pur aderendo alla teoria della mancata abrogazione implicita, la norma contrattuale, alla luce del dato testuale, non avrebbe potuto comunque essere ritenuta applicabile al caso di specie. 1.2 Osserva dunque la ricorrente, sotto il profilo della denunciata violazione dell’art. 115 c.p.c., che nella sentenza oggetto di impugnazione non sarebbe rinvenibile alcuna motivazione volta a giustificare l’applicabilità al caso di specie dell’art. 3.1, lett. A, del contratto, oggetto di decisa contestazione alla luce della documentazione prodotta. Aggiunge la ricorrente che l’omessa valutazione della prova documentale, e cioè il contratto quadro, versato in atti al doc. 1 del fascicolo di primo grado, integrerebbe pertanto la violazione dell’obbligo gravante sulla Corte di appello di porre a fondamento della decisione tutte le prove proposte dalle parti, ai sensi dell’art. 115 c.p.c. 1.3 Tale omessa valutazione integrerebbe, sotto altro profilo, anche il vizio di omesso esame di fatto decisivo ex art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., posto che, non avendo la Corte di appello considerato in alcun modo la documentazione prodotta dalla banca, la stessa sarebbe incorsa altresì nell’ulteriore vizio qui denunciato, vizio di cui ricorrerebbe il profilo di: i) decisività della prova documentale non analizzata, posto che la corretta lettura della clausola contrattuale avrebbe dovuto far ritenere non applicabile agli ordini aventi ad oggetto titoli di stato l’obbligo della forma scritta, con la conseguenza che se, rispetto all’ordine oggetto di causa, non fossestato mai stabilito pattiziamente un vincolo di forma, superfluo sarebbe stato anche discorrere dell’incidenza su tale vincolo della modifica della normativa di riferimento; ii) dell’illogicità della valutazione del giudice di secondo grado, sempre sulla base della valutazione che , ove correttamente considerato e valutato il dato testuale, la Corte di merito avrebbe dovuto escludere l’applicazione dell’art. 3.1 lett. A del contratto, sulla scorta del fatto che gli ordini contestati risultavano per l’appunto destinati alla sottoscrizione di titoli di stato argentini. 2. Con il secondomezzo si deduce, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., nullità della pronuncia per omessa decisione su eccezione proposta, e, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., vizio di omesso esame di un fatto decisivo per la controversia oggetto di discussione tra le parti, sul dedotto profilo della rinuncia alla forma scritta. 2.1 Ricorda la ricorrente, sempre come premessa della doglianza, che aveva impugnato la sentenza di primo grado anche nella parte in cui non aveva tenuto in considerazione le circostanze indice di implicita deroga al presunto accordo sulla forma degli ordini di sottoscrizione. 2.2 La mancata pronuncia, pertanto, da parte della banca in merito alla predetta eccezione sollevata sull’avvenuta rinuncia alla forma scritta dell’ordine, asseritamente stabilitain via convenzionale tra le parti, avrebbe determinato il denunciato vizio motivazionale, sotto la duplice declinazione dell’art. 360, primo comma, n. 4 e dell’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. 3. Con il terzo motivo si censura invece il provvedimento impugnato, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ. 3.1 Osserva la società ricorrente che la Gonella, sia in primo che in secondo grado, si era limitata a contestare alla banca, in punto di violazione degli obblighi informativi, di non averle preventivamente fornito informazioni, da un lato, sul rating, sul titolo e sull’emittente e di non aver, per altro verso, valutato e comunicato l’inadeguatezza dell’investimento.3.2 Rileva tuttavia la ricorrente che la Corte di appello, diversamente da quanto denunciato dalla investitrice, aveva poi fondato il rilievo del mancato assolvimentodegli obblighi informativi sui diversi profili della mancanza delle annotazioni degli ordini telefonici e dell’assenza di un intercorso accordo con la cliente in ordine al prezzo della negoziazione, con ciò incorrendo la Corte territoriale nel vizio di ultrapetizione. 4. I tre motivi proposti dalla società ricorrente vanno esaminati congiuntamente, in ragione della stretta connessione delle questioni proposte, e vanno disattesi nel loro complesso. 4.1 Per ragioni di ordine logico, occorre esaminare per prima la terza doglianza che risulta,in realtà, essere infondata. 4.1.1 Si deduce, infatti, da parte della società ricorrente laviolazione e falsa applicazione dell'articolo 112c.p.c., per avere la Corte di merito fornito rilievo alla mancata annotazione degli ordini telefonici e alla mancata prova di un accordo con la cliente circa il prezzo della negoziazione, profiliche , tuttavia, non sarebberomai stati contestat i dalla Gonella. 4.1.2 Sul punto occorre subito rilevare che i rilievi – in relazione ai quali la ricorrente denuncia il vizio di ultrapetizione, ai sensi dell’art. 112 del codice di rito, per l’asserito esame da parte dei giudici del merito di questioninon contestatedalla controparte processuale (e, cioè , principalmente la mancata annotazione degli ordini di acquisto sul registro della banca) –non possono in alcun modo determinare la violazione della norma processuale da ultimo menzionata, posto che gli stessi riguardano, invero, elementicostitutivi della fattispecie in relazione aiquali l’investitrice aveva evocato la responsabilità dell’intermediario finanziario per il mancato assolvimento degli obblighi di legge previsti per il corretto espletamento del mandato professionale della banca. Ed invero, i giudici del merito si sono limitatiad esaminare funditus gli elementi costitutivi della dedotta responsabilità dell’intermediario finanziario per non aver rispettato gli obblighi di forma, previsti sia normativamente che negozialmente, necessari per la corretta manifestazione della volontàdi acquisto dei titoli tramite gli ordini di acquisito. Ne consegue che nessuna ultrapetizione può essere rintracciata nella valutazione giudiziale relativa all’esame di tutti gli elementi costitutivi della dedotta responsabilità, per aver la Corte territoriale esaminato, cioè, anche il profilo della mancata annotazione dell’ordine di acquisito, secondo quanto previsto dalla sopra ricordata l. n. 445/96. 4.1.3 Ne consegue che il dedotto vizio di cui all’art. 112 c.p.c. -che attingeva, in realtà, la seconda ratio decidendi del provvedimento impugnato – deve ritenersi infondato ed il rigetto della relativa censura determina, come inevitabile conseguenza, la declaratoria di inammissibilità delle doglianze articolate nei primi due motivi di ricorso, sopra elencati. 4.1.4 Occorre infatti precisare che l’impugnata decisione (in appello) della declaratoria di nullità dell’ordine di acquisto delle obbligazioni Argentina si fondava, in realtà, su due concorrenti rationes decidendi, e cioè, da un lato, sulla previsione negoziale - contenuta nella più volte ricordata clausola contrattuale 3.1, lett. A, del contratto quadro (ritenuta ultrattiva, nonostante l’intervenuta modifica della normativa di settore da parte della l. n. 445/96) -che aveva previsto negoz ialmente l’obbligo della forma scritta anche per i singoli ordini di acquisto; e, dall’altro sul mancato assolvimento dell’obbligo di annotazione dell’ordine da parte della banca sulla scorta di quanto disciplinato proprio dalla l. n. 445/96, che - pur non prevedendo la obbligatorietà della forma scritta per gli ordini di esecuzione di un contratto quadro di investimento - aveva tuttavia imposto , per quanto già sopra rilevato, agli intermediari finanziari un obbligo di immediata annotazione scritta di ogni ordine ricevuto, anche telefonicamente, dai clienti, contenente il nome del cliente, la data e l’ora di ricevimento dell’ordine, il tipo di operazione e le eventuali istruzioni accessorie, il tipo di ordine e la quantità e l’oggetto dell’ordine stesso (pag. 7 della sentenza impugnata). Ne consegue che la mancatacorretta impugnazione da parte della ricorrente -nel terzo motivo di ricorso (sopra trattato nei termini della infondatezza) - anche di quest’ultima seconda ratio decidendi (che si fondava, per quanto ora ricordato, sul difetto di forma degli ordini di acquisto, comportante comunque la nullità degli stessi), rende inammissibili (in quanto irrilevanti) le ulteriori censure sollevate dalla ricorrentestessa, da un lato, in ordine al profilo della riconducibilità delle negoziazioni dei titoli di stato argentini nell’alveo applicativo della predetta clausola contrattuale e, dall’altro, sulla presunta implicita rinuncia da parte dei contraenti al requisito della forma scritta già negozialmente pattuito (cfr. Sez. U, Sentenza n. 7931del 29/03/2013; Sez. 3, Sentenza n. 2108 del 14/02/2012 ; Sez. L , Sentenza n. 4293 del 04/03/2016; Sez. 6 - 5 , Ordinanza n. 9752 del 18/04/2017; Sez. 5 - , Ordinanza n. 11493 del 11/05/2018 ; Sez. 6 - 3 , Ordinanza n. 16314 del 18/06/2019; Sez. 1, Ordinanza n. 18119del 31/08/2020). 4.1.5 Questa conclusione non esime tuttavia il Collegio dall’evidenziare che il sopra rilevato profilo dell’intervento normativo successivo (che aveva reso obbligatoria la formascritta solo per il cd. contratto quadro) non avrebbe potuto giammai determinare la caducazione della diversa previsione negoziale che, prima di tale intervento normativo, aveva previsto, per espressa volontà contrattuale delle parti, la forma scritta anche per i singoli ordini di acquisto. Ne consegue il complessivo rigetto del ricorso. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. Sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art.13 (Cass. Sez. Un. 23535 del 2019). P.Q.M. rigetta il ricorso e condanna la ricorre nte al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 12.000 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsiliquidati in euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dellaric