Cassazione n. 25501/2022

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 29318/2020 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA]. COOP., in persona del pre- sidente p.t. [OSCURATO:PERSONA], rappresentatae difesa da gli Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via S. Nicola da Tolentino, n. 67; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente p.t., rappre- sentatae difesa da gli A vv. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]- nica, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, via Alberico II, n. 33;–controricorrente – e [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t. Maria- cristina Bertolini, rappresentatae difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] , con domicilio eletto in Roma, via Properzio, n. 5; –controricorrente – e A.P.A.C. - [OSCURATO:PERSONA] E I [OSCURATO:PERSONA]; –intimata – e [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e di- fesa dagli Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via S. Nicola da Tolentino, n. 67; –interventrice volontaria – avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 5420/20, depositata il 9 settem- bre 2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 5 aprile 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] NARDECCHIA, che ha chiesto la di- chiarazione d'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA]. coop. propose ricorso al Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino-[OSCURATO:PERSONA], Sede di Trento, chiedendo l'annullamento della determinazione dirigenziale n. 4 del 26 luglio 2019, con cui l'A.P.A.C. –Agenzia Provinciale per gli Appalti e Con- tratti della Provincia di Trento l'aveva dichiarata decaduta dall'aggiudicazione dell'appalto per il servizio sostitutivo di mensa in favore dei soggetti indivi- duati dall'art. 39-bis, comma terzo, della legge provinciale 16 giugno 2006, n. 3 e dall'art. 5 della legge provinciale 9 marzo 2016, n. 2 e della Regione autonoma Trentino-[OSCURATO:PERSONA], pronunciata a seguito di una procedura di gara indetta ai sensi degli artt. 16 e 17 della legge provinciale n. 2 del 2016, di- sponendo l'incameramento della cauzione e lo scorrimento della graduatoria in favore della seconda classificataEdenred S.r.l., a causa della mancata pre- sentazione degli accordi stipulati con gli esercizi commerciali convenzionati. Si costituì la Provincia autonoma di Trento e resistette alla domanda, chiedendone il rigetto. Nel corso del giudizio, con motivi aggiunti, la ricorrente impugnò anche il diniego opposto dalla stazione appaltante all'istanza di accesso agli atti da essa proposta ed il verbale del 4 ottobre 2019, con cui, a seguito della dichia- razione di decadenza pronunciata nei confronti dell'Edenred, era stata dispo- sta l'aggiudicazione dell'appalto in favore della terza classificata [OSCURATO:PERSONA]- service S.p.a. 1.1. Con sentenza del 17 dicembre 2019, il Tribunale regionale rigettò la domanda. 2. L'appello propostoda lla Cooperativa è stat o rigettat o dal Consiglio di Statocon sentenza del 9 settembre 2020. A fondamento della decisione, il Giudice amministrativo ha rilevato in- nanzitutto la sopravvenuta carenza d'interesse ad impugnare il provvedi- mento di aggiudicazione emesso in favore della [OSCURATO:PERSONA], osservando che in pendenza del giudizio di appello quest'ultima era stata a sua volta dichiarata decaduta dall'aggiudicazione, ed il ricorso giurisdizionale da essa proposto era stato rigettato. Nel merito, ha escluso che il termine per la prova del convenzionamento con gli esercizi commerciali potesse essere sospeso o prorogato ai sensi dello art. 32, comma undicesimo, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, osservando che tale disposizione, volta a tutelare il concorrente non aggiudicatario che abbia impugnato l'aggiudicazione, si riferisce esclusivamente allastipulazione del contratto, e non anche alle attività prodromiche, e non consente pertanto di porre rimedio all'inadempimento degli impegni posti a carico dell'aggiudica- tario dal disciplinare di gara.Ha ritenuto inoltre che la mancata presentazione degliaccordi di convenzionamento non potesse considerarsi giustificata dalla pubblicazione del verbale di gara recante l'elaborazione della graduatoria con l'indicazione dei ribassi offerti, che aveva indotto gli esercenti a sottrarsi al convenzionamento, reputato non conveniente, osservando che in tal modo la Amministrazione aveva assolto gli obblighi di pubblicità previsti dall'art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, esclusi soltanto in presenza di informazioni riservate o secretate. Ha rilevato comunque che analoghe difficoltà si sarebbero verifi- cate anche nel caso in cui le proposte di convenzionamento fossero state formulate dopo l'aggiudicazione, affermando che il ricorrente, attraverso l'of- ferta di un ribasso particolarmente significativo, si era accollato proprio il ri- schio di veder rifiutate le proprie proposte di convenzionamento da parte degli esercenti. [OSCURATO:PERSONA] amministrativo ha reputato poi irrilevante, ai fini dell'incame- ramento della cauzione,la non imputabilità della violazione che aveva deter- minato la decadenza dall'aggiudicazione, osservando che il predetto provve- dimento e l'avvio del procedimento disegnalazione all'A.N.A.C. costituiscono conseguenze automatiche dell'esclusione dalla gara, non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale in relazione a casi concreti. Ha escluso infine che in primo grado il diritto di difesa della ricorrente fosse stato pregiudicato dal mancato differimento dell'udienza di discussione, in attesa delle verifiche av- viate dalla Provincia in ordine all'adempimento da parte della [OSCURATO:PERSONA] degli obblighi previsti dal disciplinare di gara, rilevando che il rigetto della relativa istanza trovava giustificazione nell'oggetto del giudizio, soggetto al rito acceleratorio previsto dagli artt. 119 e 120 cod. proc. amm., ed aggiun- gendo che la predetta verifica era proseguita ben oltre la data dell'udienza, al momento della quale non sussistevano ancora atti della procedura suscet- tibili d'impugnazione con motivi aggiunti.Ha precisato inoltre che l'appellante aveva potuto svolgere le proprie difese nel giudizio d'impugnazione proposto dalla [OSCURATO:PERSONA], osservando comunque che la disparità di trattamento determinata dalla concessione alla predetta società di un termine per la re- golarizzazione degli accordi di convenzionamento avrebbe potuto inficiare, al più,il provvedimento di aggiudicazione emesso in favore della terza classifi- cata. 3. Avverso la predetta sentenza la Cooperativa ha proposto ricorso per cassazione, affidato ad un solo motivo, illustratoanche con memoria. Hanno resistito con controricorsi la Provincia e la [OSCURATO:PERSONA], la quale ha de- positato anche una memoria. L'APAC non ha svolto attività difensiva.Ha spie- gato interventovolontario nel giudizio la [OSCURATO:SOCIETA]., avente causa della Coo- perativa, in qualità di cessionaria del ramo di azienda concernente l'attività di erogazione e gestione di servizi di buoni pasto. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente, va dichiarata l'inammissibilità dell'intervento spie- gato nella presentefase dalla [OSCURATO:PERSONA], acquirente del ramo di azienda com- prendente il servizio che costituisce oggetto dell'appalto dalla cui aggiudica- zione la società ricorrente è stata dichiarata decaduta. Il successore a titolo particolare nel diritto controverso è infatti legitti- matoa proporre ricorso per cassazione contro la sentenza di merito pronun- ciata nei confronti del suo dante causa, ai sensi dell'art. 111, terzo comma, cod. proc. civ.,ma non può spiegare intervento nel giudizio di legittimità, a meno che il dante causanon abbia omesso di costituirsi o la sua costituzione non abbia riguardato diritti diversi da quello che ha costituito oggetto di ces- sione(cfr. Cass., Sez. I, 1/03/2022, n. 6774; Cass., Sez. III, 10/10/2019, n. 25423): nel giudizio di cassazione, non è infatti consentito l'intervento di terzi che non abbiano preso parte alle precedenti fasi di merito, mancando un'e- spressa previsione normativa che preveda tale partecipazione, con facoltà di spiegare difese, e consenta quindi al terzo di assumere una veste atipica ri- spetto alle parti necessarie, che sono quelle nei confronti delle quali è stata pronunciata la sentenza impugnata (cfr. Cass., Sez. I, 4/03/2021, n. 5987; 23/03/2016, n. 5759). 2. Con l'unico motivo d'impugnazione, la ricorrente denuncia il diniego di giustizia, ai sensi dell'art. 111 Cost., dell'art. 110 cod. proc. amm. edell'art.362 cod. proc. civ., censurando la sentenza impugnata per aver ritenuto irri- levante, ai fini della decadenza dall'aggiudicazione,la non imputabilità dell'i- nottemperanza agli obblighi previsti dal disciplinare di gara, senza disappli- care le norme interne, contrastanti con il diritto eurounitario. Premesso infatti che, in quanto relativaad un appalto già aggiudicato e riguardante adempimenti propedeuticialla stipulazione del contratto, la pre- dettainottemperanza non può costituire causa di esclusione dalla gara , in- quadrandosi in una fase successiva alla conclusione della stessa, osserva che l'art. 144, comma settimo, del d.lgs. n. 50 del 2016si pone in contrasto con le norme europee che individuano le cause di esclusione unicamente con ri- guardo alla fase pubblicistica di selezione del contraente, senza fare alcun riferimento a quella successiva, la quale assume rilievo sul piano meramente privatistico. Richiama il principio di tassatività delle cause di esclusione pre- visto dall'art. 83, comma ottavo, del d.lgs. n. 50 cit., precisando che, in quanto volto a favorire la massima partecipazione alle gare, lo stesso costi- tuisce espressione dei principi fondanti del diritto eurounitario nel settore dei contratti pubblici. In subordine, la ricorrente chiede sollevarsi questione pregiudiziale d'in- terpretazione dinanzi alla Corte di Giustizia UE, lamentando il contrasto dello art. 144, comma settimo, cit. con l'art. 57 della direttiva 2014/24/UEe con i principi di proporzionalità, tutela della concorrenza, certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza ed imparzialità sanciti dagli artt. 3, 5, 19, 101, 102 e 106 de TFUE. Afferma che tali principi devono ritenersi violati anche dalla ritenuta legittimità dell'incameramento della cauzione provvisoria, non imputabile ad essa ricorrente, in quanto non riferibile alla sua organizzazione d'impresa, ma dipendente dal rifiuto dei terzi esercenti di sottoscrivere i con- tratti di rete. In via ancor più gradata, eccepisce l'illegittimità costituzionale della stessa disposizione per contrasto con gli artt. 2, 3, 10, 41, 97 e 117 Cost., in riferimento ai medesimi principi, ritenuti fondamentali per l'azione amministrativa, nonché per contrasto con l'art. 76 Cost., in riferimento al divieto, stabilito dall'art. 1 della legge delega 28 gennaio 2016, n. 1,d'intro- durre livelli di regolazione superiori a quelli minimi previsti dalle direttive. 2.1. Il ricorso è inammissibile. In tema d'impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, queste Se- zioni Unite hanno da tempo affermato che il controllo del rispetto del limite esterno della giurisdizione, che l'art. 111, ultimo comma, Cost. affida alla Corte di cassazione, non include anche una funzione di verifica finale della conformità di quelle decisioni al diritto dell'Unione europea, neppure sotto il profilo dell'osservanza dell'obbligo di rinvio pregiudiziale previsto dall'art. 267, terzo comma, del TFUE: si è infatti osservato per un verso che nel plesso della giurisdizione amministrativa spetta al Consiglio di Stato,quale giudice di ultima istanza,garantire, nello specifico ordinamento di settore, la confor- mità del diritto interno a quello dell'Unione, se del caso avvalendosi dello strumento del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione europea, e per altro verso che l'ordinamento nazionale contempla,per reagire ad una lesione del principio di effettività della tutela, conseguente ad una decisione del giudice amministrativo assunta in pregiudizio di situazioni giuridiche sog- gettive protette dal diritto dell'Unione, altri strumenti di tutela, attivabili a fronte di una violazione del diritto comunitario che sia grave e manifesta (cfr. Cass., Sez. Un.,17/11/2015, n. 23460; 4/02/2014, n. 2403). A parziale temperamento di tale principio, alcuni precedentidi legittimità, pur confermando in linea generale l'insindacabilità,ai sensi dell'art. 111, ot- tavo comma, Cost., delle scelte ermeneutiche del Giudiceamministrativo su- scettibili di tradursi in errori in judicandoo in procedendo, avevano ritenuto, ispirandosi ad una concezione «evolutiva» e «dinamica» della giurisdizione, di poter estendere il controllo della Corte di cassazione sull'osservanza del limite esterno della giurisdizione all'ipotesi, ritenuta estrema, di radicale stra- volgimento delle norme di riferimento (nazionali o europee) taleda ridondare in denegata giustizia, ed in particolare al caso in cui l'errore si fosse tradotto in un'interpretazione delle norme europee in contrasto con quella fornita dalla Corte di Giustizia(cfr. Cass., Sez. Un., 29/12/2017, n. 31226; 17/01/2017, n. 953; 29/02/2016, n. 3915). Tale orientamento, com'è noto, ha incontrato il disfavore della Corte co- stituzionale, la quale, premesso che l'ottavo comma dell'art. 111 Cost. «at- tinge il suo significato e il suo valore dalla contrapposizione con il precedente comma settimo, che prevede il generale ricorso in cassazione per violazione di legge contro le sentenze degli altri giudici», ha ritenuto inammissibile ogni interpretazione dei «motivi inerenti alla giurisdizione» che, «sconfinando dal loro ambito tradizionale, comporti una più o meno completa assimilazione dei due tipi di ricorso». Precisato che la garanzia dell'effettività della tutela e del giusto processo spetta agli organi giurisdizionali a ciò deputati dalla Costitu- zione, il Giudice delle leggi ha affermato che l'intervento delle Sezioni Unite in sede di controllo della giurisdizione non può essere giustificato nemmeno dalla violazione di norme dell'UE o della [OSCURATO:PERSONA], la quale costituisce pur sempre un motivo di illegittimità(sia pure particolarmente qualificata), estraneo all'i- stituto in questione, osservando inoltre che «attribuire rilevanza al dato qua- litativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la defini- zione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive»(cfr. Corte cost., sent. n. 6 del 2018). L'esclusione della possibilità di far valere, attraverso il ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione, errores in judicando o in procedendo del Giudice amministrativo che si traducano in violazioni del diritto dell'UE ha poi trovato l'avallo anche della Corte di Giustizia, la quale, sollecitata da queste Sezioni Unite a pronunciarsi in ordine all'interpretazione degli artt. 4, par. 3, e 19, par. 1, del TUE e dell'art. 1, par. 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE, che coor- dina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'ap- plicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di mobili e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE, ha affermato che tali disposizioni, lette alla luce dell'art. 47 della CDFUE, devono essere interpretate nel senso che non ostano a una disposizione di diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, pro- duce l'effetto che i singoli, quali gli offerenti che hanno partecipato a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non possono contestare la conformità al diritto dell'Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa di tale Stato membro nell'ambito di un ricorso dinanzi all'organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro.A sostegno di tale conclusione, è stato richiamato il principio dell'autonomia procedurale, affer- mandosi che spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato mem- brostabilire le modalità processuali dei rimedi giurisdizionali per assicurare ai singoli, nei settori disciplinati dal diritto dell'Unione, il rispetto del loro di- ritto a una tutela giurisdizionale effettiva, a condizione che tali modalità non siano meno favorevoli rispetto a quelle relative a situazioni analoghe discipli- nate dal diritto interno (principio di equivalenza) e non rendano in pratica impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'Unione (principio di effettività). Tali condizioni sono state ritenute soddisfatte nell'or- dinamento italiano, essendosi rilevato che la limitazione dei motivi deducibili con il ricorso per cassazione, in caso d'impugnazione delle sentenze del Con- siglio di Stato, opera indipendentemente dal fatto che il ricorso sia fondato su disposizioni di diritto nazionale o di diritto dell'Unione, ed essendosi escluso che il diritto processuale italiano abbia, di per sé, l'effetto di rendere impos- sibile o eccessivamente difficile l'esercizio, in tale settore del diritto ammini- strativo, dei diritti conferiti dal diritto dell'Unione(cfr. Corte di Giustizia UE, sent. 21/12/2021, in causa C-497/20, [OSCURATO:SOCIETA].). A tali considerazioni ha aderito anche la più recente giurisprudenza di queste Sezioni Unite, la quale ha affermato che la non sindacabilità, in sede di ricorso ai sensi dell'art. 111, ottavo comma, Cost., delle violazioni del di- ritto dell'UE e dell'omissione del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE ascrivibili alle sentenze pronunciate dagli organi di vertice delle giurisdizioni speciali, è compatibile con il diritto dell'UE, in quanto correttamente ispirata ad esigenze di limitazione delle impugnazioni, oltre checonforme ai principi del giusto processo ed idonea a garantire l'effettività della tutela giurisdizio- nale, essendo rimessa ai singoli Stati membri l'individuazione degli strumenti processuali necessari per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall'Unione (cfr. Cass., Sez. Un., 24/01/2022, n. 1996; 17/12/2018, n. 32622). E' stato conseguentemente ribadito che il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione è proponibile nei soli casi di difetto assoluto di giurisdizione, configurabile quando il giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all'amministrazione (c.d.invasione o sconfina- mento) ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (c.d. arretramento), e nei casi di difetto relativo di giurisdizione, che ricorre quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su mate- ria attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull'erroneo pre- supposto che appartenga ad altri giudici (violazione dei limiti esterni della giurisdizione) (cfr. Cass., Sez. Un., 18/01/2022, n. 1454; 19/12/2018, n. 32773). Tale rimedio non è pertanto utilizzabile per far valere violazionidel diritto dell'UE eventualmente commesse dal Giudice amministrativo, né per sollecitareil rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia di una questione d'in- terpretazione del diritto eurounitario non sollevata dal Giudice amministra- tivo, spettando alle Sezioni Unite esclusivamente il compito di verificare, nel senso indicato, l'osservanza dei limiti esterni della giurisdizione amministra- tiva, senza estendere il proprio sindacato ad asserite violazioni della legge sostanziale o processuale, ivi compresequelle del diritto dell'UE, il cui accer- tamentorientra nell'ambito dei limiti interni della giurisdizione, in quanto at- tinente alle modalità di esercizio della stessa (cfr. Cass., Sez. Un., 6/03/2020, n. 6460; 11/11/2019, n. 29085). In tale contesto, come precisato dalla Corte di Giustizia, il rimedio contro la violazione del diritto dell'UE e dell'art. 47, comma primo, della CDFUE com- messa dal Giudice amministrativo di ultima istanza va individuato, al di là dell'obbligo di ogni altro Giudice amministrativo di disapplicare giurisprudenza non conforme al diritto dell'UE, nella possibilità per la Commissione Europea di proporre un ricorso per inadempimento nei confronti dello Stato membro, nonché in quella,per i singoli che siano stati eventualmente lesi dalla viola- zione del loro diritto ad un ricorso effettivo,di far valere la responsabilità dello Stato membro, purché siano soddisfatte le condizioni relative al carattere suf- ficientemente qualificato della violazione e all'esistenza di un nesso causale diretto tra tale violazione e il danno subìto dal soggetto leso (cfr. Corte di Giustizia UE, sent. 21/12/2021, in causa C-497/20, [OSCURATO:SOCIETA]., cit.). Non può condividersi l'obiezione, sollevata in proposito dalla difesa della ricorrente, secondo cui la tutela del soggetto leso dall'erronea applicazione del diritto europeo resta in tal modo esposta a difficoltà ed incertezze, non risultando l'azione risarcitoria idonea ad assicurare un'adeguata soddisfazione dei suoi interessi, in quanto soggetta a condizioni particolarmente stringenti e destinata comunque a realizzarsi non già in forma specifica, ma soltanto per equivalente: trattasi, infatti, di una situazione sostanzialmente non di- versa da quella che viene a determinarsi in caso di lesione del diritto della parte determinata da un'errata interpretazione di norme del diritto interno commessa dal Giudice amministrativo o anche dal Giudice ordinario, e non suscettibile di riesame per intervenuto esaurimento dei mezzi d'impugna- zione. In tali ipotesi, l'impossibilità di ottenere la reintegrazione in forma spe- cifica della lesione subìta dalla parte la cui posizione soggettiva sia stata pre- giudicata dalle scelte ermeneutiche del giudice costituisce il portato inevita- bile dell'intangibilità del giudicato, a sua volta giustificata dall'esigenza di ga- rantire la certezza delle situazioni giuridiche, la quale impone di stabilire delle limitazioni ai rimedi processuali attivabili per porre riparo ad eventuali errori interpretativi. 3. Le spese processuali seguono la soccombenza, e si liquidano come dal dispositivo. P.Q.M. dichiara inammissibileil ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida per ciascuna delle controricorrenti in Euro7.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi