Cassazione n. 32447/2023

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 8629/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difes a dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e GIORGIA MINOZZIcon domicilio legale come da pec Registri di Giustizia; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] con domicilio legale come da pecRegistri di Giustizia; -controricorrente- avverso la sentenza n. 1036/2017 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 12/07/2017 R.G.N. 1406/2013; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 05/10/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: R.G.N. 8629/2018 Pag.1. con sentenza pubblicata in data 12/09/2017 la Corte d’appello di Milano, in riforma della pronuncia del Tribunale di Lodi, riconosceva il diritto di [OSCURATO:PERSONA] all’assunzione a tempo indeterminato presso l’[OSCURATO:PERSONA] di Lodi con l’inquadramento di collaboratore professionale audiometrista – categoria D – con decorrenza dal 19/05/2011 e condannava l’Azienda appellata a corrispondere alla Zuccotti il trattamento economico ad ogni effetto di legge e di contratto dalla data di notifica del ricorso di primo grado fino all’effettiva assunzione; 2. la Corte territoriale, pur rilevando l’illegittimità dei contratti a termine intercorsi tra le parti, escludeva la possibilità di convertire il rapporto in uno a tempo indeterminato; esaminando l’ulteriore domanda dell’appellante intesa ad ottenere la declaratoria del suo diritto alla stabilizzazione, rilevava che: -l’ASST, con delibera n. 627 del 14.7.2010 aveva individuato - fra gli altri dipendenti precari - [OSCURATO:PERSONA] come unica figura professionale di [OSCURATO:PERSONA] - tecnico audiometrico cat. D - avente diritto alla stabilizzazione; - con la medesima delibera era stata disposta una procedura concorsuale riservata, mantenendo nel contempo in servizio il personale interessato fino alla copertura dei posti a tempo indeterminato; - con successivo avviso del 15.9.2010 era stata indetta la procedura selettiva che per la figura professionale predetta prevedeva un posto disponibile; - la Zuccotti aveva partecipato alla selezione ricevendo, all’esito, giudizio di non idoneità; rilevava, altresì, che la Zuccottiaveva già superato positivamente una procedura di tipo concorsuale per la medesima posizione lavorativa (deliberazione n. 357 dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA]) ed al momento della successiva selezione stava ancora prestando servizio; riteneva, alla luce di tale ultima circostanza oltre che del fatto che la Zuccotti era stata l’unico dipendente individuato dall’azienda come avente diritto alla stabilizzazione, che la procedura concorsuale per l’assunzione a tempo indeterminato non dovesse essere indetta dall’amministrazione e che,pertanto, era irrilevante l’esito negativo della stessa, essendo già a monte configurabile il preteso diritto all’assunzione; in conseguenza riconosceva il diritto della Zuccotti all’assunzione a tempo indeterminato con decorrenza 19/5/2011 con condanna dell’ASST alla corresponsione del trattamento economico; 3. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso l’ASST di Lodi con due motivi; 4. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso; 5. il Procuratore Generale ha depositato memoria concludendo per l’accoglimento del ricorso; R.G.N. 8629/2018 Pag.6. l’ASST e la controricorrente hanno depositato memorie. Considerato che: 1. con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 165/2001, dell’art. 2, comma 1 lett. g) della l. n. 15/2009, degli artt. 97 e 51 Cost.; censura la sentenza impugnata nella parte in cui, in violazione dei citati disposti normativi, ha ritenuto sussistente il diritto alla stabilizzazione; rileva che la Zuccotti non aveva superato la procedura concorsuale all’uopo indetta dall’amministrazione e che non poteva rilevare il precedente superamento di altra procedura concorsuale finalizzata all’assunzione a termine; evidenzia che la possibilità di assumere con modalità selettive diverse dal concorso era preclusa dalla previsione di cui all’art. 2, comma 1, lett. g) della l. n. 15/2009; assume che la possibilità di procedere alla stabilizzazione del personale precario si inserisce in tale scenario come ipotesi del tutto eccezionale e si traduce nella possibilità per l’amministrazione di prevedere, nell’ambito delle procedure concorsuali, una riserva di posti in favore del personale in precedenza assunto con contratti a termine; precisa che l’assunzione a termine giammai può attribuire un diritto alla stabilizzazione; 2. con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 165/2001, dell’art. 2697 cod. civ., degli artt. 103 e 113 Cost. e dell’art. 112 cod. proc. civ.; critica la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che il rifiuto da parte dell’ASST di Lodi di assumere a tempo indeterminato la lavoratrice, fondato sull’esito negativo della prova concorsuale, fosse del tutto ingiustificato; rileva che con tale affermazione la Corte territoriale ha anche pronunciato oltre i limiti della domanda e del thema decidendumcome delineato dalle parti; 3. i motivi, da trattare congiuntamente in ragione della intrinseca connessione, sono fondati; 3.1. si discute nella specie di una procedura di stabilizzazione, riservata al personale assunto con CTD previo concorso, indetta dall’Azienda in data [OSCURATO:DATA_NASCITA] (pag. 4 della sentenza); 3.2. rileva innanzitutto il disposto di cui all’art. 1, comma 519, della l. n. 296 del 2006 che ha così previsto: «519. Per l’anno 2007 una quota pari al 20 per cento del fondo di cui al comma 513 è destinata alla stabilizzazione a domanda del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi, o che consegua tale requisito in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006 o che sia stato in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi, R.G.N. 8629/2018 Pag.nel quinquennio anteriore alla data di entrata in vigore della presente legge, che ne faccia istanza, purché sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge. Alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive. Le amministrazioni continuano ad avvalersi del personale di cui al presente comma, e prioritariamente del personale di cui all’articolo 23, comma 1, del decreto legislativo 8 maggio 2001, n. 215, e successive modificazioni, in servizio al 31 dicembre 2006, nelle more della conclusione delle procedure di stabilizzazione. Nei limiti del presente comma, la stabilizzazione del personale volontario del Corpo nazionale dei vigili del fuoco è consentita al personale che risulti iscritto negli appositi elenchi, di cui all’articolo 6 del decreto legislativo 8 marzo 2006, n. 139, da almeno tre anni ed abbia effettuato non meno di centoventi giorni di servizio. Con decreto del Ministro dell’interno, fermo restando il possesso dei requisiti ordinari per l’accesso alla qualifica di vigile del fuoco previsti dalle vigenti disposizioni, sono stabiliti i criteri, il sistema di selezione, nonché modalità abbreviate per il corso di formazione. Le assunzioni di cui al presente comma sono autorizzate secondo le modalità di cui all’articolo 39, comma 3-ter, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e successive modificazioni»; la procedura selettiva è stata, quindi , limitata solo ai casi di assunzione a termine non preceduti dal previo espletamento di procedura concorsuale; 3.3. successivamente è entrato in vigore il d.l. 1° luglio 2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini e della partecipazione italiana a missioni internazionali) convertito con modificazioni dalla L. 3 agosto 2009, n. 102; all’art. 17, comma 10, è stato così previsto: «10. Nel triennio 2010-2012, le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel rispetto della programmazione triennale del fabbisogno nonché dei vincoli finanziari previsti dalla normativa vigente in materia di assunzioni e di contenimento della spesa di personale secondo i rispettivi regimi limitativi fissati dai documenti di finanza pubblica, e per le amministrazioni interessate, previo espletamento della procedura di cui all’articolo 35, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, possono bandire concorsi per le assunzioni a tempo indeterminato con una riserva di posti, non superiore al 40 per cento dei posti messi a concorso, per il personale non dirigenziale in possesso dei requisiti di cui all’articolo 1, commi 519 e 558, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 e all’articolo 3, comma 90, della legge 24 dicembre 2007, n. 244. Tale percentuale può essere innalzata fino al 50 per cento dei posti messi a concorso per i comuni che, allo scopo di assicurare un efficace esercizio delle funzioni e di tutti i servizi generali comunali in ambiti territoriali adeguati, si costituiscono in un’unione ai sensi dell’articolo 32 del testo unico delle leggi R.G.N. 8629/2018 Pag.sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, fino al raggiungimento di ventimila abitanti»; la regola del concorso è stata, dunque, fissata in via generale anche per le stabilizzazioni degli assunti a termine (tutti, a prescindere dalle modalità di assunzione a termine); 3.4. così, come condivisibilmente evidenziato dal PG, se l’art. 1, comma 519, cit., consentiva all’Amministrazione di dar corso alla stabilizzazione del personale che avesse prestato servizio a tempo determinato «a domanda» - purché fosse stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge, e possedesse gli altri requisiti previsti -, «anche mediante procedure diverse» da quelle di natura concorsuale, diversamente l’art. 17 del d.l. n. 78 cit., prorogando la facoltà di stabilizzazione del personale a tempo determinato non dirigenziale in possesso dei requisiti di cui all’art. 1, commi 519, ha disposto che la stabilizzazione potesse avvenire solo «previo espletamento della procedura di cui all’articolo 35, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni», vale a dire tramite procedure concorsuali; nello specifico l’Azienda ricorrente si è determinata nel luglio 2010 a procedere alla stabilizzazione del personale a tempo determinato previo espletamento della procedura concorsuale con riserva di posti, così come era tenuta a fare secondo la regola fissata dall’art. 17, comma 10, d.l. n. 78 del 2009 cit.; pertanto, considerato che la Zuccotti non ha superato tale procedura concorsuale e che le modalità e l’esito della procedura non sono state contestate, ne consegue che ella non aveva titolo per essere assunta a tempo indeterminato dall’ASST ricorrente,essendo a tal fine irrilevante che ella fosse stata in precedenza assunta a tempo determinato all’esito di apposita procedura concorsuale; 4. la sentenza, che ha erroneamente applicato principi affermati in relazione alle procedure bandite ai sensi della L. n. 296/2006 (che sicuramente non possono trovare applicazione perché il primo contratto di collaborazione risale al periodo 18 dicembre 2006/17 giugno 2007), va quindi cassata con rinvio alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione, in quanto la negazione della stabilizzazione (a fronte di una non contestata sussistenza del superamento dei 36 mesi di servizio e della illegittimità del termine apposto ai contratti) incide sul riconoscimento o meno del danno comunitario; il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità; 5. non sussistono le condizioni di cui all’art. 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002; P.Q.M. R.G.N. 8629/2018 Pag.La Corte ac