Cassazione n. 21088/2022

seguente ORDINANZA sul ricorso n. 5871 - 2017 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] - c.f. [OSCURATO:CODICE_FISCALE] - elettivamente domiciliato, con indicazione dell'indirizzo p.e.c., in Como, alla via G.B. Grassi, n. 7, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che disgiuntamente e congiuntamente all'avvocato professor [OSCURATO:PERSONA] lo rappresenta e difende in virtù di procura speciale su foglio allegato in calce al ricorso. RICORRENTE contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione - [OSCURATO:PARTITA_IVA] - in persona dei liquidatori pro tempore, elettivamente domiciliata, con indicazione dell'indirizzo p.e.c., in Como, alla piazza Vittoria, n. 28, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende in virtù di procura speciale in calce al reclamo ex art. 18 1.fall. CONTRORICORRENTE e CURATORE del fallimento della "[OSCURATO:PERSONA]" s.r.l. in liquidazione, in persona del dottor [OSCURATO:PERSONA]. INTIMATO avverso la sentenza n. 290 - 12/25.1.2017 della Corte d'Appello di Milano, udita la relazione nella camera di consiglio del 29 marzo 2022 del consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ricorso ex art. 6 I.fall. al Tribunale di Como la "Soros" s.r.l. in liquidazione chiedeva dichiararsi il fallimento della "[OSCURATO:PERSONA]" s.r.l. in liquidazione. Deduceva di esser creditrice della "[OSCURATO:PERSONA]" per l'importo di euro 1.305,00 in virtù di sentenza n. 205/2015 emessa dal Giudice di Pace di Como. 2. Con ricorso ex art. 6 l.fall. al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] chiedeva dichiararsi il fallimento della "[OSCURATO:PERSONA]" s.r.l, in liquidazione. Deduceva di esser creditore della "[OSCURATO:PERSONA]" per l'importo di euro 4.425,36 in virtù di lodo arbitrale dichiarato esecutivo in data 19.1.2016 dal Presidente del Tribunale di Como. 3. Disposta la riunione dei ricorsi, [OSCURATO:PERSONA] deduceva, giusta documentazione all'uopo allegata, di esser creditore della "[OSCURATO:PERSONA]" per l'ulteriore importo di euro 13.551,00. 4. Con sentenza n. 119 dei 19.9/13.10.2016 il Tribunale di Como dichiarava il fallimento della "[OSCURATO:PERSONA]" s.r.l. in liquidazione. Dava atto, tra l'altro, il tribunale che doveva reputarsi comprovato che la resistente aveva maturato debiti di ammontare complessivo superiore all'importo di cui all'art. 15, u.c., I.fall. 5. La "[OSCURATO:PERSONA]" s.r.l. in liquidazione proponeva reclamo.Resisteva il curatore del fallimento della "[OSCURATO:PERSONA]" s.r.l. in liquidazione. Resisteva la "Soros" s.r.l. in liquidazione. [OSCURATO:PERSONA]. 6. Con sentenza n. 290 - 12/25.1.2017 la Corte d'Appello di Milano accoglieva il reclamo, revocava la dichiarazione di falliimento della "[OSCURATO:PERSONA]" s.r.l. in liquidazione e compensava integralmente tra le parti tutte le spese del grado. Reputava la corte meritevole di accoglimento il motivo con cui la reclamante aveva addotto che il debito di euro 19.900,00 nei confronti dell'Erario era stato oggetto di rateizzazione, sicché non era stata superata la soglia dei debiti scaduti ed insoluti di cui all'art. 15, u.c., I.fall. Reputava segnatamente che dalle missive di "Equitalia" in data 30.5.2016 ed in data 14.10.2016 si desumeva che l'interai esposizione debitoria nei confronti dell'Erario - di importo pari ad euro 63.647,00 - e non già la minor somma di euro 43.747,00 era stata rateizzata, sicché non poteva reputarsi scaduta. Reputava quindi che il quantum dei debiti scaduti ed insoluti acclarati nel corso dell'istruttoria prefallimentare era alla data della dichiarazione di fallimento di ammontare pari ad euro 22.577,00, evidentemente inferiore alla soglia prefigurata all'u.c. dell'art. 15 I.fall. 7. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA]; ne ha chiesto sulla scorta di tre motivi la cassazione. La "[OSCURATO:PERSONA]" s.r.l. in liquidazione ha depositato controricorso; ha chiesto dichiararsi inammissibile o rigettarsi il ricorso con vittoria di spese. Il curatore del fallimento della "[OSCURATO:PERSONA]" s.r.l. in liquidazione non ha svolto difese. 8. Il ricorrente ha depositato memoria.9. Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 15, 90 co., [OSCURATO:SOCIETA] che sia l'istanza di rateizzazione sia il provvedimento che ha disposto la rateizzazione - per l'importo complessivo di euro 11.426,23, che, qualora sommato all'importo di euro 22.577,00, determina il superamento della soglia minima di cui all'art. 15, u.c., !fai!. - sono datati 14.10.2016 ovvero sono successivi alla dichiarazione di fallimento della "[OSCURATO:PERSONA]" [OSCURATO:SOCIETA] dunque che anteriormente alla dichiarazione di fallimento il debito di euro 11.426,23 non era stato rateizzato, sicché era scaduto ed insoluto. 10. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 15, 9° co., l.fall.; l'omessa disapplicazione del provvedimento amministrativo di rateizzazione del debito di euro 11.426,23. [OSCURATO:SOCIETA] che dalla missiva di "Equitalia" in data 14.10.2016 risulta univocamente che l'istanza di rateizzazione è stata proposta successivamente alla dichiarazione di fallimento della "[OSCURATO:PERSONA]" [OSCURATO:SOCIETA] altresì che il beneficio della rateizzazione è accordato dall'Agenzia delle Entrate a condizione che il debitore sia in bonis e che non sopravvenga la sua dichiarazione di fallimento. Indi deduce che l'istanza di rateizzazione è stata formulata allorché i poteri gestori erano già stati assunti dal curatore fallimentare, sicché, per un verso, sz_ l'istanza di rateizzazione era inefficace, isteria per altro verso, il provvedimento di rateizzazione sarebbe stato da disapplicare ai sensi degli artt. 4 e 5 della legge n. 2248/1865, all. "E". 11. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 15, 4° e 9° co., I.fall. e dell'art. 2697 cod. civ.[OSCURATO:SOCIETA] che, in virtù del principio della "vicinanza della prova" - senz'altro operante con riferimento ai limiti dimensionali di cui al 2° co. dell'art. 1 l.fall. - è il debitore da reputare onerato della dimostrazione del fatto impeditivo dell'esistenza di debiti scaduti ed insoluti di ammontare inferiore ad euro 30.000,00 e non già il creditore, trattandosi di fatto al creditore non riferibile. [OSCURATO:SOCIETA] quindi che, qualora il debitore non si costituisca o non depositi - così come è avvenuto nella specie, giacché la "[OSCURATO:PERSONA]" non ha depositato i bilanci degli ultimi tre esercizi né una situazione patrimoniale aggiornata - la documentazione di cui all'art. 15, 4° co., I.fall., siffatte circostanze non possono che risolversi in pregiudizio dello stesso debitore ed indurre a ritenere, presuntivamente, superata la soglia di cui all'u.c. dell'art. 15 I.fall. 12. Il controricorso sottoscritto da avvocato munito di procura rilasciatagli prima della pubblicazione della sentenza "ex adverso" impugnata con ricorso per cassazione è inammissibile per mancanza della procura speciale di cui all'art.365 cod. proc. civ. (cfr. Cass. sez. lav. 19.3.1994, n. 2628; Cass. 26.4.2004, n. 7926; Cass. 31.1.2006, n. 2125. Con riferimento al ricorso, cfr. Cass. (ord) 27.8.2020, n. 17901; Cass. (ord.) 11.9.2014, n. 19226). 13. Su tale scorta - in virtù, appunto, dell'applicabilità, giusta il disposto del 2° co. dell'art. 370 cod. proc. civ., al controricorso dell'art. 365 cod. proc. civ. - si rileva pregiudizialmente che l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ha notificato e depositato controricorso nell'interesse della "[OSCURATO:PERSONA]" s.r.l. in liquidazione in virtù della procura speciale in calce al reclamo ex art. 18 l.fall. esperito avverso la sentenza n. 119 dei 19.9/13.i0.2016ikJriburiale di Como. Evidentemente si tratta di procura rilasciata in data antecedente alla sentenza della Corte d'Appello di Milano in questa sede impugnata.Conseguentemente il controricorso è inammissibile e la costituzione nel presente giudizio di legittimità della medesima "[OSCURATO:PERSONA]" in liquidazione è da considerare tamquam non esset. In sede di disamina dei motivi di ricorso, pertanto, si prescinderà dalle argomentazioni svolte nel controricorso. 14. Il primo motivo ed il secondo motivo di ricorso sono senza dubbio connessi; il che suggerisce la disamina simultanea degli anzidetti mezzi di impugnazione, mezzi che, in ogni caso, sono da dichiarare inammissibili. 15. Segnatamente la ragione di connessione si specific:a alla stregua della medesima indicazione che si rinviene nella rubrica degli stessi motivi. Il ricorrente, infatti, e con il primo e con il secondo motivo, si duole per l'asserita "erronea valutazione dell'ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare" (così ricorso, pagg. 4 e 9). Analogamente, in memoria, il ricorrente ribadisce la presunta erronea esclusione dal computo dell'ulteriore debito, scaduto ed insoluto, di euro 11.426,23 (cfr. memoria, pagg. 1 e 2). In pari tempo, la pretesa anzidetta erronea valutazione del fatto decisivo e controverso ("ammontare dei debiti scaduti ed insoluti risultanti dall'istruttoria prefallimentare") sostanzia inconfutabilmente pur l'addotta violazione/falsa applicazione degli artt. 15, 90 co., e 5 I.fall., nel senso cioè che il denunciato "error in iudicando", in fondo, si risolve nella erronea valutazione "circa il fatto decisivo e controverso" I 16. In questi termini i motivi in esame sono inammissibili, propriamente, giacché, ai sensi dell'art. 360, 1° co., n. 5, cod. proc. civ., è suscettibile di censura non già l'erronea valutazione, non già l'erroneo esame "circa fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti", bensì l' "omesso esame circa fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti" (cfr. Cass. sez. un. 7.4.2014, n. 8053, secondo cui l'art. 360, 1° co., n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall'art. 54 del dec. leg. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 83, convertito in legge 7.8.2012, n. 134, introduce nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo, vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). 17. Su tale scorta non ha valenza concludente addurre (con il primo motivo) che, ai fini di cui all'art. 15, u.c., I.fall., la Corte di Milano ha attribuito rilievo a circostanze - dipendenti dall'esclusiva volontà del debitore - sopravvenute rispetto al momento della dichiarazione di fallimento della "[OSCURATO:PERSONA]". Su tale scorta non ha valenza concludente addurre (con il secondo motivo) che l'istanza di rateizzazione era inefficace, attesi i sopravvenuti poteri gestori e rappresentativi del curatore fallimentare, sicché il provvedimento di rateizzazione sarebbe stato da disapplicare ai sensi della legge di abolizione del contenzioso amministrativo. 18. La declaratoria di inammissibilità del primo e del secondo motivo assorbe la disamina del terzo motivo di ricorso. Evidentemente l'inammissibilità del primo e del secondo mezzo lascia impregiudicato l'operato riscontro del mancato superamento della soglia quantitativa di cui all'u.c. dell'art. 15 I.fall.Cosicché non mette conto acclarare se l'onere della prova correlabile alla prefigurazione dell'u.c. dell'art. 15 I.fall. gravi, per il principio della "vicinanza della prova", sul debitore (tanto, ben vero, in disparte l'insegnamento di questa Corte a tenor del quale il limite di fallibilità di cui all'art. 15, 9° co., I.fall., nell'esigere che alla data di decisione sull'istanza di fallimento consti un'esposizione debitoria complessiva superiore ad euro trentamila, è finalizzato ad esentare dal concorso le crisi d'impresa di modeste dimensioni oggettive, e si configura alla stregua di condizione per la declaratoria fallimentare e non già quale fatto impeditivo, sicché non è oggetto di un onere probatorio posto a carico del fallendo ex art. 2697, 20 co., cod. civ., dovendc il superamento del limite, piuttosto, essere riscontrato d'ufficio dal tribunale sulla base degli atti dell'istruttoria prefallimentare; cosicché ogni incertezza in merito al ricorrere di detta condizione, ove non risolvibile alla stregua di tali atti, non nuoce al convenuto, escludendone la dichiarazione di fallimento; cfr. Cass. (ord.) 25.6.2018, n. 16683). 19. La costituzione della "[OSCURATO:PERSONA]" è - si è anticipato - tamquam non esset. Ne deriva che, nonostante la declaratoria di inammissibilità (del primo e del secondo motivo), nessuna statuizione va assunta in ordine alle spese del presente giudizio. Il curatore del fallimento della "[OSCURATO:PERSONA]" non ha svolto difese. Del pari nessuna statuizione nei suoi confronti in ordine alle spese va perciò assunta. 20. Ai sensi dell'art. 13, 1° co. quater, d.P.R. 30.5.2002, n. 115, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso ai sensi dell'art. 13, 1° co. bis, d.P.R. cit., se dovuto (cfr. Cass. sez. un. 20.2.2020, n. 4315).La Corte dichiara inammissibili il primo motivo ed il secondo motivo di ricorso, assorbito il terzo motivo di ricorso; ai sensi dell'art. 13, 1° co. quater, d.P.R. 30.5.2002, n. 115, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per U versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso ai sensi dell'art. 13, 1° co. b