Cassazione n. 48545/2022

ato la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 15/03/1972 [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 22/12/1971 avverso la sentenza del 17/09/2021 della [OSCURATO:PERSONA] ROMAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi; udita la relazione svolta dal Consigliere Piero MESSINI D'AGOSTINI; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale Mariaemanuela GUERRA, che ha chiesto l'inammissibilità dei ricorsi. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza emessa in data 17 settembre 2021 la Corte di appello di Roma, in parziale riforma della prima decisione con la quale il Tribunale di Roma aveva condannato [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] alla pena di un anno e sei mesi di reclusione e 200 euro di multa per il reato di truffa in concorso, riqualificava il fatto nel reato di appropriazione indebita, aggravata ex art. 61, primo comma, n. 11, cod. pen., e rideterminava la pena in un anno di reclusione e 200 euro di multa per ciascuno degli imputati. 2. Hanno proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], a mezzo dei rispettivi difensori, chiedendo l'annullamento della sentenza. 3. Nel ricorso presentato nell'interesse di Amici sono articolati due motivi, con il primo dei quali si denuncia violazione di legge per la lesione del principio del diritto al contraddittorio sulla qualificazione giuridica del fatto. La Corte di appello, ritenuta intempestiva la querela della persona offesa, per la prima volta ha ritenuto sussistente una circostanza aggravante comune, riconoscendo procedibile l'azione penale che diversamente sarebbe stata inibita. L'imputato, dunque, non ha avuto la possibilità di esercitare il diritto di difesa, proponendo impugnazione nel merito. In secondo luogo, il ricorrente lamenta violazione della legge penale (art. 2 cod. pen.). Applicando il principio del favor rei, la Corte di appello avrebbe dovuto dichiarare improcedibile l'azione penale, ritenuta la intempestività della istanza punitiva, poiché il reato di appropriazione indebita, aggravata ex art. 61 n. 11 cod. pen., è divenuto procedibile a querela con l'entrata in vigore del decreto legislativo n. 36 del 2018. 4. Il ricorso di Curcio viene di seguito integralmente trascritto: "Violazione di legge per erronea e insufficiente motivazione. Considerando il tempo trascorso dalla consumazione del reato, bisognava dichiarare l'avvenuta prescrizione". 5. Disposta la trattazione scritta del procedimento in cassazione, ai sensi dell'art. 23, comma 8, del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito nella legge 18 dicembre 2020, n. 176 (così come modificato per il termine di vigenza dall'art. 16 del decreto-legge 30 dicembre 2021, n. 228, convertito nella legge 25 febbraio 2022, n. 15), in mancanza di alcuna richiesta di discussione orale, nei termini ivi previsti, il Procuratore generale ha depositato conclusioni scritte, come in epigrafe indicate. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo e assorbente motivo del ricorso presentato nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] è fondato.2. Il potere del giudice di merito di dare al fatto una diversa definizione giuridica, nella interpretazione dell'art. 6, comma 3, lett. a) e b), della Convenzione EDU datane dalla Corte di Strasburgo, esige che l'imputato, una volta informato dell'accusa, sia messo in condizione di poter discutere su ogni profilo che investe i fatti contestatigli e la qualificazione ad essi attribuita, trattandosi di una condizione fondamentale dell'equità del processo. Il giudice di merito, cui è riconosciuto dal diritto interno il potere di riqualificare i fatti per i quali l'imputato è chiamato a giudizio, pertanto, deve curare che il medesimo abbia avuto la possibilità di esercitare i diritti di difesa su questo specifico punto in maniera concreta ed effettiva, verificando: a) se in concreto fosse sufficientemente prevedibile per il ricorrente che l'accusa inizialmente formulata nei suoi confronti fosse riqualificata; b) la fondatezza dei mezzi di difesa che il ricorrente avrebbe potuto invocare se avesse avuto la possibilità di discutere della nuova accusa formulata nei suoi confronti; c) quali siano state le ripercussioni della nuova accusa sulla determinazione della pena del ricorrente. Recependo tali principi, la giurisprudenza di legittimità è da tempo consolidata nel senso che, qualora una diversa qualificazione giuridica del fatto venga effettuata in appello, senza che l'imputato abbia preventivamente avuto modo di interloquire sul punto, la garanzia del contraddittorio resta comunque assicurata dalla possibilità di contestare la diversa qualificazione mediante il ricorso per cassazione, specie quando la stessa non avvenga "a sorpresa", bensì risulti come uno dei possibili epiloghi decisori del giudizio, secondo uno sviluppo interpretativo assolutamente prevedibile, sì che l'imputato abbia avuto la possibilità di interloquire in ordine al contenuto dell'imputazione, in assenza di una lesione dei diritti della difesa derivante dai profili di novità che da quel mutamento scaturiscono (Sez. U, n. 31617 del 26/06/2015, Lucci, Rv. 264438; Sez. 2, n. 23410 del 01/07/2020, Ndiaye, Rv. 279772; Sez. 1, n. 49671 del 24/09/2019, Makskutoski, Rv. 277859; Sez. 5, n. 11235 del 27/02/2019, G., Rv. 276125; Sez. 2, n. 39961 del 19/07/2018, Tuccillo, Rv. 273922). Nel caso di specie la riqualificazione del fatto da truffa ad appropriazione indebita, reato meno grave, poteva pure risultare come un epilogo decisorio prevedibile; non lo era, invece, il riconoscimento da parte della Corte di appello di una circostanza aggravante mai contestata, in ipotesi configurabile anche per il delitto di truffa. Tale riconoscimento, poi, ha avuto l'effetto decisivo di rendere procedibile d'ufficio un reato che diversamente avrebbe richiesto la querela, ritenuta dalla stessa Corte intempestiva. Vi è stato, dunque, un profilo di novità introdotto in assenza di qualsiasi contraddittorio, con lesione del diritto di difesa dell'imputato.3. Più "a monte" della questione posta nel ricorso, va osservato, trattandosi di un aspetto rilevabile d'ufficio, che il giudice, mentre ha il potere di intervenire sulla qualificazione giuridica del fatto ex art. 521, comma 1, cod. proc. pen., non può riconoscere una circostanza aggravante che non sia mai stata mai contestata (v. Sez. 5, n. 32682 del 18/06/2018, Trotti, Rv. 273491 nonché Sez. 1, n. 30498 del 05/07/2011, Magrini, non mass. sul punto), neppure in fatto (con i limiti indicati da Sez. U, n. 24906 del 18/04/2019, Sorge, Rv. 275436). Il principio vale per il primo giudice e, a maggior ragione, per quello di appello. Si è così di recente ribadito, richiamando anche una risalente pronuncia di questa Corte (Sez. 1, n. 156 del 13/01/1994, Curcas, Rv. 196646), che la sentenza di condanna pronunziata riconoscendo una circostanza aggravante mai contestata, neppure in fatto, costituendo violazione di disposizioni concernenti l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale, è, nella parte relativa a tale statuizione, affetta da nullità assoluta, come tale insanabile e rilevabile dal giudice in ogni stato e grado del procedimento (Sez. 5, n. 11412 del 19/01/2021, Papandrea, Rv. 280748). Pertanto, escluso il rilievo della circostanza aggravante mai contestata e riconosciuta dalla Corte di appello, anche il reato di appropriazione indebita sarebbe stato già all'epoca procedibile a querela, che nel caso di specie - come affermato dalla stessa Corte - era intempestiva. Ne consegue l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché l'azione penale non doveva essere iniziata per difetto di tempestiva querela. 4. In forza dell'effetto estensivo della impugnazione, previsto dall'art. 587, comma 1, cod. proc. pen. («Nel caso di concorso di più persone in uno stesso reato, l'impugnazione proposta da uno degli imputati, purché non fondata su motivi esclusivamente personali, giova anche agli altri imputati»), l'annullamento va pronunciato anche nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], la cui impugnazione è palesemente inammissibile per genericità. Si tratta, infatti, di un motivo non esclusivamente personale; nell'analogo caso di remissione della querela, l'operatività dell'effetto estensivo è stata riconosciuta da questa Corte in favore dei coimputati la cui impugnazione era inammissibile (v. Sez. 2, n. 17309 del 24/01/2013, Grassi, Rv. 255536 nonché Sez. 5, n. 38300 del 18/05/2016, Lecci, non mass.). P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, previa esclusione della circostanza aggravante di cui all'art. 61 n. 11 c.p., perché l'azione penale