Cassazione n. 22129/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 32844-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Bari, [OSCURATO:PERSONA], N. 69, presso lo studio degli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente e ricorrente incidentale - avverso la sentenza n. 2068/2019 della CORTE D'APPELLO di BARI, depositata il 04/10/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consigliodel 24/05/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]: 1. [OSCURATO:PERSONA] conveniva in giudizio la [OSCURATO:SOCIETA]. in qualità di proprietaria della struttura alberghiera [OSCURATO:PERSONA] per sentirla condannare all'eliminazione delle emissioni di polveri derivanti dal passaggio di automezzi sul viale di accesso alla predetta Ric. 2019 n. 32844 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 2 - struttura adiacente alla villa attorea, nonché al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali derivanti dalla suddetta condotta. 1.1. Con sentenza n. 4955/2018 il Tribunale di Bari accoglieva la domanda e condannava la società all'eliminazione delle emissioni attraverso la stabilizzazione del manto stradale con legami polimerici a basso impatto ambientale, riconoscendo, altresì, in favore del Pascali la somma di €4.000,00 (oltre interessi) a titolo di risarcimento del danno. 2. Avverso detta pronuncia interponeva appello la [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] d'Appello di Bari accoglieva il gravame sostenendo che: - la [OSCURATO:SOCIETA]., dante causa dell'attuale appellante sottoscriveva, in data 04.08.2008,una Convenzione con il Comune di Polignano a [OSCURATO:PERSONA] attuativa dell’ insediamento produttivo per la realizzazione dell’ampliamento di un complesso turistico alberghiero in detto comune. L'art. 2 di tale Convenzione prevedeva la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria con riferimento al sistema di viabilità e degli accessi, da realizzarsi secondo specifiche in essa precisate. Con atto notarile contestuale del 04.08.2008 la stessa [OSCURATO:SOCIETA]. assoggettava la strada ad uso pubblico e il 02.09.2008 veniva rilasciato il permesso di costruire; -anche alla luce della giurisprudenza di legittimità - che stabilisce che l’azione per il divieto di immissioni eccedenti la normale tollerabilità ex a rt. 844 cod. civ. deve essere esperita contro il proprietario del fondo dal quale le emissioni provengono, quando sia volta al compimento di modifiche strutturali sul bene - stante l’assoggettamento ad uso pubblico della strada in questione, la legitimatioad causam nel caso di specie deve essere riconosciuta al Comune di Polignano a [OSCURATO:PERSONA], il quale ha il diritto di eseguire interventi futuri anche in ordine alla viabilità, senza alcun obbligo e Ric. 2019 n. 32844 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 3 - vincolo nei confronti del beneficiario del permesso di costruzione edilizia; - pertanto, non può dispiegare effetti anche nei confronti del Comune di Polignano a [OSCURATO:PERSONA] l'adozione delle radicali modifiche imposte dal giudice di prime cure, trattandosi di un intervento correttivo di tipo strutturale che, in ragione dei materiali previsti, esula dai contenuti della citata Convenzione e del progetto di ampliamento in essa richiamato. 3. Avverso detta sentenza proponeva ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], affidandolo a due motivi. Resisteva la [OSCURATO:SOCIETA]. depositando controricorsoe ricorso incidentale condizionato. Il ricorrente opponeva difesa al ricorso incidentale condizionato depositando controricorso. In prossimità dell’adunanza entrambe le parti facevano pervenire memoria. [OSCURATO:PERSONA]: I.R ICORSO P RINCIPALE 1. Con il primo motivo si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 81, 100 e 115 cod. proc. civ., nullità del procedimento ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 4) cod. proc. civ., in relazione all’affermato difetto di legittimazione passiva della società convenuta. Il ricorrente deduce innanzitutto che, a fronte dell'affermazione dell'attore -la cui eventuale erroneità sarebbe ai nostri fini irrilevante - di agire nei confronti della [OSCURATO:SOCIETA]. in qualità di proprietaria della strada, la contestazione in ordine alla natura pubblica di questa poneva una questione di titolarità passiva del rapporto, e non di legittimazione ad agire. La titolarità passiva del rapporto controverso resta questione di merito, e può dirsi provata Ric. 2019 n. 32844 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 4 - anche in forza di un comportamento processuale concludente tenuto dal convenuto, dunque anche in ragione del disposto di cui all'articolo 115 cod. proc. civ.; la [OSCURATO:SOCIETA]. era tenuta a contestare sin dalla costituzione in giudizio il proprio difetto di titolarità passiva del rapporto: contestazione, invece, fatta tardivamente in sede di comparsa conclusionale, e con esclusivo riferimento alla domanda risarcitoria. Solo nell’atto d'appello l'odierna resistente avrebbe eccepito il proprio difetto di legittimazione, anche con riferimento all’accolta domanda volta all'imposizione degli interventi manutentivi. Con una seconda censura il ricorrente ritiene, nel merito, che non si tratti di una strada pubblica né di una strada ad uso pubblico, ma di una strada privata soggetta ad uso pubblico (ai sensi della Convenzione intercorsa tra il Comune di Polignano a [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:SOCIETA]. de l 04.08.2008) . N ella prospettazione del ricorrente, alla luce della legge 20.03.1865, n. 2248 (All. F), legge sui lavori pubblici, nel caso di strada privata soggetta ad uso pubblico l'onere di manutenzione incombe sempre a carico del proprietario privato, restando a carico del Comune l’obbligo di controllare l’operato del privato. Nel caso che ci occupa, i danni cagionati dal bene in questione non attengono all'uso che la collettività farebbe della strada, e l’omessa manutenzione non è fonte di pericolo per la circolazione, bensì solo fonte di nocumento per la salute dell'appellato dei suoi familiari e causa delle denunciate commissioni. Con una terza censura il ricorrente denuncia che il difetto di legittimazione passiva della [OSCURATO:SOCIETA]. sarebbe stato erroneamente affermato dalla Corte d'appello anche con riferimento alle domande formulate dall'odierno ricorrente, volte ad ottenere l'immediata cessazione delle emissioni e il risarcimento del danno patito: alla luce della giurisprudenza citata dalla stessa Corte Ric. 2019 n. 32844 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 5 - d'appello, infatti (Cass. Sez. U, n. 4848 del 27.02.2013), il difetto di legittimazione passiva dell'odierna resistente rileverebbe solo per le modifiche strutturali della strada idonea ad eliminare le lamentate immissioni, ma non anche rispetto a quelle ulteriori volte ad ordinare la cessazione immediata delle immissioni e il risarcimento dei danni. 2. Con il secondo motivo si denuncia violazione falsa applicazione dell'art. 825 cod. civ., ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3) cod. proc. civ. Il ricorrente denuncia il mancato accertamento da parte della Corte d'appello del transito generalizzato della collettività in maniera consolidata e duratura nel tempo, quale presupposto per accertare l'uso pubblico di una strada e consentire di definirla come strada vicinale, ossia strada interessata dal passaggio iure servitutis pubblicae da parte della collettività sul territorio, con cretamente idonea a soddisfare esigenze di carattere generale. [OSCURATO:SOCIETA] d'appello, invece, ha dedotto l'uso pubblico della strada dalla scrittura del 04/08/2008 intercorsa tra la dante causa della [OSCURATO:SOCIETA]. e il comune di Polignano a [OSCURATO:PERSONA]: scrittura nella quale la parte privata si obbligava unicamente ad asservire il terreno di sua proprietà a vincolo di parcheggio, al fine di rispettare gli standards urbanistici imposti dall'Amministrazione comunale. Il mancato accertamento di tale presupposto da parte della Corte d'appello determina una violazione della disciplina positiva sostanziale di cui all'art. 825 cod. civ., norma che assoggetta al regime del demanio pubblico i diritti reali spettanti, tra gli altri, ai comuni sui beni appartenenti ad altri soggetti, solo laddove tali diritti siano funzionali al conseguimento di fini di pubblico interesse. 3.I due motiv i possono essere trattati congiuntamente, in quanto entrambi attengono all’accertamento della titolarità della strada oggetto di controversia. Essi sono entrambiinfondati. Ric. 2019 n. 32844 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 6 - 3.1. Quanto alla prima doglianza relativa alla questione della sussistenza o meno della legittimazione passiva della [OSCURATO:SOCIETA]., è pur vero che questa Corte ha già affermato che essa consiste nella titolarità del potere e del dovere di subire un giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto in causa, mediante la deduzione di fatti in astratto idonei a fondare il diritto azionato, secondo la prospettazione dell'attore, prescindendo dall'effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa, con conseguente dovere del giudice di verificarne l'esistenza in ogni stato e grado del procedimento (Cass. 1 civ., 10.01.2008, n. 355; più di recente: Cass. 2 civ., 03.08.2022, n. 24049; Cass. 1 civ., 30.11.2021, n. 37659). Tuttavia (come prontamente evidenziato nel controricorso: pp. 4-7), questa Corte ha, altresì, precisato che la titolarità del diritto sostanziale oggetto del processo attiene, invece, al merito della causa, dunque alla fondatezza della domanda: le contestazioni, da parte del convenuto, della titolarità del rapporto controverso hanno natura di mere difese, e non di eccezioni in senso stretto, come tali proponibili in ogni fase del giudizio e rilevabili d’ufficio se risultanti dagli atti di causa, in questa sede esaminabili nei limiti del giudizio di legittimità (Cass. Sez. U., 16.02.2016, n. 2951; più di recente: Cass. 2 civ., 27.07.2022, n. 23405; Cass. 6 - 2, 18.07.2022, n. 22500; Cass. 3 civ., 29.09.2021, n. 26325; Cass. 2 civ., 08.10.2020, n. 21716; Cass.2 civ., 16.10.2019, n. 26211; Cass. 2 civ., 24.04.2018, n. 10052). 3.2. Quanto alla contestata natura giuridica di bene pubblico della strada, la censura è inammissibile poiché non attinge alla ratio della pronuncia impugnata. Il giudice di seconde cure ha valorizzato i contenuti del permesso di costruire rilasciato i l 02.09.2008 in favore della dante causa Pa radisea s.r.l. , ove il C o mune si riservava espressamente la facoltà di porre in essere interventi futuri anche Ric. 2019 n. 32844 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 7 - sulla viabilità senza alcun obbligo o vincolo nei confronti della beneficiaria del permesso; nonché la Convenzione del 04.08.2008 intercorsa tra le stesse parti per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria relative alla sistemazione della strada di accesso, contestuale all’atto notariale di asservimento della strada e di vincolo a parcheggio (pp. 3 - 4 della sentenza) . Ne deduceva l a Corte il diritto del Comune di Polignano a [OSCURATO:PERSONA] di intervenire sui propri servizi di urbanizzazione nella qualità di pro prietario , confermando l’effettiva titolarità in capo a ll’ente territoriale del rapporto sostanziale dedotto in giudizio. Tale argomentazione non è affetta da vizi logico-giuridici, e non è pertanto sindacabile in sede di legittimità; tanto più se la si valuta alla luce della normativa vigente in materia ediliziarelativa agli oneri di urbanizzazione, correttamente richiamata dalla controricorrente (p. 8 del controricorso) : il comma secondo dell’art. 16, d.p.r. n. 380/2001, T.U. in materia edilizia prevede, infatti , che « La quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione è corrisposta al comune all'atto del rilascio del permesso di costruire e, su richiesta dell'interessato, può essere rateizzata. A scomputo totale o parziale della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell'articolo 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune». La disposizione prevede una sorta di surrogazione reale della prestazione di facere(realizzazione delle opere di urbanizzazione) alla prestazione di dare avente ad oggetto il quantum monetario, a soddisfazione dell’immutato interesse creditorio della PA, volto ad acquisire la partecipazione patrimoniale del privato, titolare del permesso di Ric. 2019 n. 32844 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 8 - costruire, agli oneri economici che gravano sull'Amministrazione pubblica per la realizzazione delle opere indispensabili alla urbanizzazione della zona sulla quale insiste anche l'immobile edificando. Viene in questione, più propriamente , l'istituto della obbligazione facoltativa, cui accede la figura della datio in solutum (Cass. Sez. 3, n. 6584 del 10.03. 2021). In definitiva, le opere di urbanizzazione realizzate a seguito del rilascio del permesso di costruire e nell’ambito dellaConvenzione, anche se a scomputo totale o parziale degli oneri di urbanizzazione, hanno sempre natura di opera pubblica, con conseguente insorgenza dell'obbligo, a carico del privato lottizzante, di trasferirle alla P.A. (Cass. Sez. 1, n. 15340 del 25/07/2016 -Rv. 640670 - 01). Nella citata Convenzione intercorsa tra il Comune e il privato all’art. 1 (riportato nel controricorso, p. 10) la società dante causa della [OSCURATO:SOCIETA]. si impegnava «.. a propria cura e spese, a realizzare le opere di urbanizzazione primaria con riferimento al sistema della viabilità e degli accessi….tutto quado sopra a scomputo a corrispondersi in sede di rilascio del permesso di costruire». La citata Convenzione, pertanto, può essere qualificata come «accordo endoprocedimentale di diritto pubblico» (Cass. Sez. 3, n. 6584 del 10.03.2021), volto al conseguimento dell'autorizzazione urbanistica o edilizia, con la partecipazione patrimoniale della [OSCURATO:SOCIETA]. alla realizzazione della viabilità (opera di urbanizzazione primaria) senza, per questo, incidere sulla titolarità dell’ente pubblico. P ri v a di pregio deve , invece, considerarsi l’argomentazione esposta dal ricorrente (p. 12 del ricorso) , il quale esclude l’obbligo di sistemazione e mantenimento delle strade appartenenti a carico del Comune proprietario ( ex art. 39, All. F, legge 20.03.2865, n. 2584) , sul presupposto che la strada di cui è causa sia qualificabile come strada privata vicinale soggetta ad uso Ric. 2019 n. 32844 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 9 - pubblico ( ex art. 19 All. F, legge n. 2865 del 1864) : detto obbligo incomberebbe, quindi, al privato proprietario ( ex art. 51 All. F, legge n. 2865 del 1864). Tale argomentazione invertel’ordine logico, dando per presupposto (natura di strada privata vicinale, il cui mantenimento e sistemazione incombe al privato proprietario) ciò che,invece, si deve dimostrare in sede di giudizio. 3.3. Alla luce di quanto sopra espresso, non ha pregio quanto dedotto dal ricorrente con la terza doglianza, per la quale il difetto di legittimazione passiva dell'odierna resistente rileverebbe solo per le modifiche strutturali della strada idonea ad eliminare le lamentate immissioni, ma non anche rispetto a quelle ulteriori volte ad ordinare la cessazione immediata delle immissioni e il risarcimento dei danni. La disposizione citata (art. 16, d.p.r. n. 380/2001, T.U. in materia edilizia) co nsente all’Amministrazione pubblica di avvalersi della realizzazione diretta, da parte del privato, delle opere di urbanizzazione, secondo le modalità e le garanzie stabilite dal Comune che sono solo quelle strettamente afferenti alla concreta esecuzione delle opere de quibus (tempistica, modalità costruttive, qualità dei materiali, et similia: cfr. Cons. Stato Sez. IV, sentenza 31.12.2019 n. 8919). Nel caso di specie, la più volte menzionata Convenzione del 04.08.2008 è stata stipulata tra la dante causa dell’odierna resistente, [OSCURATO:SOCIETA]., e il Comune di Polignano a [OSCURATO:PERSONA]: la prima otteneva il permesso a costruire ed ampliare l’insediamento produttivo in una [OSCURATO:PERSONA] E1, contestualmente impegnandosi alla realizzazione di opere urbanizzazione primaria (tra questa, la strada di cui si discute) e secondaria, a scomputo dei relativi oneri; le caratteristiche tipologiche della strada sono state stabilite nella Convenzione stessa (punto B.5.), e pertanto, non possono che essere modificate a cura del Comune di Polignano a Ric. 2019 n. 32844 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 10 - [OSCURATO:PERSONA], trattandosi comunque di «modifiche strutturali»; dalla natura giuridica di bene pubblico della strada discende, altresì , la legittimazione passiva del Comune di Polignano a [OSCURATO:PERSONA], e non della resistente, all’eventuale risarcimento dei danni. 3.4. Per le stesse ragion i sopra esposte, non ha pregio la doglianza espressa dal ricorrente con il secondo mezzo di ricorso, relativo al mancato accertamento in fatto del transito generalizzato da parte della collettività sul territorio, ai fini della prova dell’uso pubblico della strada vicinale, posto che la conclusione cui giunge la Corte d’Appello in ordine alla natura pubblica della strada di cui discute (non di uso pubblico) deriva dalle risultanze documentali correttamente esaminate. II.R ICORSO I NCIDENTALE C ONDIZIONATO 5. Con l’unico motivo di ricorso incidentale, la [OSCURATO:SOCIETA]. – richiamata l’eccezione di titolarità passiva prodotta nel primo grado di giudizio e ribadita in sede di appello – chiede sia riconosciuta e dichiarata l’assenza dititolarità pa ssiva della controricorrente , ove sia accolta l’impugnazione di parte ricorrente con riferimento alla questione della legittimazione passiva di cui al primo motivo di ricorso. 5.1. Avendo il Collegio rigettato il primo motivo di ricorso, il ricorso incidentale deve ritenersi assorbito. 6. In definitiva, il Collegio rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato, liquida le spese del presente giudizio come in dispositivo. P.Q.M. [OSCURATO:SOCIETA] Suprema di Cassazione rigetta il ricorsoprincipale; dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato; Ric. 2019 n. 32844 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 11 - condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, in favore della controricorrente, che liquida in €3.500,00 per compensi, oltre ad €200,00 per esborsi eagli accessori di legge nella misura del 15%. Stante il tenore della pronuncia, va dato atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processual