Cassazione n. 21882/2022

ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 32088/2018R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in qualità di società incaricata della gestione fiduciaria del patrimonio del fondo di investimento di diritto tedesco [OSCURATO:PERSONA] 3; [OSCURATO:PERSONA], in qualità di soggetto unico detentore delle quote del fondo di investimento di diritto tedesco [OSCURATO:PERSONA] 3; entrambe elettivamente domiciliate in [OSCURATO:PERSONA], n. 12, pal. A, int. 7, presso lo studio dell’avv.[OSCURATO:PERSONA], che le rappresenta e difende . -ricorrenti - contro AGENZIA DELLE ENTRATE, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] dei Portoghesi 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende. -controricorrente - avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale dell’Abruzzo - sezione staccatadi Pescara, n. 393/06/2018, depositata il 18 aprile 201 8 . Udita la relazione svolta nella pubblica udienzadel 05 /0 7 /2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Udite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore GeneraleRoberto Mucci, che ha chiestol’accoglimento della domanda subordinata di rimborso e, in subordine, la rimessione della relativa questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia. Udito per lericorrenti l’avvo cato [OSCURATO:PERSONA] , il quale ha proposto istanza di discussione orale della causa, ex art. 23, comma 8-bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137. Udito l’avvocatoGiammario Rocchetta per l’Avvocatura Generale dello Stato. [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] mbH ( “MEAG”) , società incaricata della gestione fiduciaria del patrimonio del fondo di investimento mobiliare di tipo aperto di diritto tedesco M eag Kapital 3 (“il Fondo”), ha detenuto partecipazioni azionarie in società italiane, ricavandone, nell’anno d’imposta 2003, dividendi sui quali le società partecipate hanno operato una ritenutaalla fonte nella misura del 15 per cento, co me prescritto dall’art. 10, comma 2, della convenzione tra la Repubblica italiana e la Repubblica federale di Germania per evitare le doppie imposizioni in materia di imposte sul reddito e sul patrimonio e prevenire le evasioni fiscali, ratificata e resa esecutiva nell’ordinamento nazionale dalla legge del 24 novembre 1992, n. 459. MEAG, per conto del Fondo, ha presentato all’Amministrazione finanziaria, per il medesimo periodo di imposta, istanza di rimborso totale delle ritenute che le erano state applicate, con l’aliquota del 15 per cento , assumendo l’illegittimità della tassazione subita, che avrebbe determinato, a danno dei percettori di dividendi non residenti, un trattamento irragionevolmente deteriore, e quindi discriminatorio ai sensi dell’art. 63 T.F.UE, rispetto a quello riservato, nello stesso periodo, a gli organismi d'investimento collettivo mobiliare residenti. I quali erano esenti dalla ritenuta sui dividendi e, ricorrendo le condizioni di cui all’ art. 9, comma 4, d.lgs. 21 novembre 1997, n. 461, nella versione applicabile ratione temporis, anche dall’imposta sostitutiva sul risultato della gestione del fondo, altrimenti prevista dell’art. 9, secondo comma, della legge 23 marzo 1983, n. 77, vigente ratione temporis. In subordine, la società ha chiesto il rimborso parziale delle medesime ritenute, nei limiti del la differenz a tra il 15 per cento, derivante dall’applicazione della predetta convenzione, ed i l 12,5 per cento, corrispondente all’aliquota dell’imposta sostitutiva sul risultato della gestione del fondo, che costituiva il trattamento fiscale riservato, nello stesso periodo, ai fondi comuni di investimento collettivo in valori mobiliari residenti, a norma delridetto art. 9, secondo comma, legge n. 77 del 1983. A fronte del diniego totale opposto dall’Ufficio all’ istanz a di rimborso, MEAG, nelle predette qualità, e la [OSCURATO:PERSONA] ag (“VICTORIA”), in qualità di soggetto unico detentore delle quote del Fondo, hannoproposto ricorso alla [OSCURATO:PERSONA] di Pescara, che lo ha rigettato. Le due società, nelle predette qualità, hannoallora impugnato la sentenza di primo grado e l’adita Commissione tributaria regionale dell’Abruzzo, con la sentenza di cui all’epigrafe, ha rigettato l’appello. LaCTR ha premess o che la fattispecie in esame è regolata dall’art. 10 della Convenzione tra Italia e Repubblica Federale di Germania per evitare le doppie imposizioni, che prevede una ritenuta alla fonte nella misura del 15 per cento,ed ha nega to la violazione del principio di libera circolazione dei capitali, per il trattamento fiscale discriminatorio del fondo di diritto tedesco rispetto all’ omologo fondo comune di investimento di tipo aperto di diritto italiano, in ragione del fatto chela MEAG non avrebbe provato la tassazione maggiore del fondo di diritto tedesco rispetto a quella prevista per l’omologo organismo di diritto italiano, in particolare per quanto riguarda le diverse modalità di tassazione,nei rispettivi ordinamenti nazionali, degli investitori nei due fondi. Le due società, nella rispettive qualità, hanno quindi proposto ricorso, affidato a due motivi, per la cassazione della predetta sentenza d’appello. L’Agenzia delle entrate ha resistito con controricorso. Nella fase processuale svoltasi dinnanzi la sezione VI di questa Corte,ex art. 380-bis cod. proc. civ., e conclusa con ordinanza di rimessione della causa alla pubblica udienza di questa sezione, le ricorrenti hannoprodotto memoria. Successivamente, prima dell’udienza pubblica, la ricorrente [OSCURATO:PERSONA] ha depositato ulteriore memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo di ricorso si deduce « 1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 63, n. 1, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3), c.p.c. » . Le ricorrenti premett ono che nell’anno d’imposta in questione il Fondo di diritto tedesco, della cui gestione fiduciaria MEAG era incaricata, era un fondo d’investimento di tipo “aperto”(non essendo previste limitazioni al rimborso delle relative quote), costituente un patrimonio separato e soggetto all ’ Autorità tedesca di vigilanza sugli istituti finanziari (come da relativa certificazione prodottanel merito e richiamata nel ricorso ), sicché esso era omologo ai fondi comuni d’investimento mobiliare italiani disciplinati dalla legge n. 77 del 1983. Aggiungono le ricorrentiche tutte le quote del fondo erano detenute da unsolo investitore - VICTORIA , una società di capitali tedesca , operante nel settore delle assicurazioni(l’ ” Investitore ” ) - e che, per l’ordinamento tedesco, i redditi derivanti dalla partecipazione a fondi di investimento sono imponibili direttamente in capo all’investitore, mentre i fondi di investimento, ancorché soggetti passivi dell’imposta sulle società, sono esonerati daquest’ultima. Osservano quindi l e ricorrent i che i dividendi distribuiti da lle società partecipate italiane sono giunti all’Investitore al netto della ritenuta alla fonte del 15 per cento. Viceversa, se l’Investitore, anziché investire nelle società italiane a mezzo di un fondo di investimento tedesco, avesse investito in dette società tramite un omologo fondo di investimento di diritto italiano, avrebbe beneficiato di un trattamento fiscale più favorevole. In questa seconda ipotesi, infatti, avrebbe trovato applicazione il regime speciale di esenzione anche dall’imposta sostitutiva previsto dall’art. 9, comma 4, d.lgs. 21 novembre 1997, n. 461, nella versione applicabile ratione temporis, a mente del quale «nel caso di organismi d’investimento collettivo mobiliare le cui quote o azioni siano sottoscritte esclusivamente da soggetti non residenti di cui al comma 3 [soggetti [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] list di cui al d.m. 4 settembre 1996, in cui la Germania è compresa…], gli organismi medesimi sono esenti dall’imposta sostitutiva sul risultato della gestione altrimenti dovuta con le aliquote del 12,50 […]» (cfr. pag. 16 del ricorso) . Nella sostanza, in quest’ultimo caso i dividendinon sarebbero stati assoggettati ad alcuna imposizione a carico del fondo italiano, neppure nella specie dell’imposta sostitutiva sul risultato di gestione, pervenendo nelle mani dell’Investitore nell’intero ammontare lordo distribuito d alla società domestica partecipata. Tanto premesso, rilevanole ricorrenti, emerge la disparità di trattamento tra le due fattispecie (illustrata a pag. 17 del ricorso anche attraverso la riproduzione di una tabella schematica già inserita nell’atto d’appello), con la conseguenza che l’Investitore (nel caso di specie la società di capitali tedesca operante nel settore delle assicurazioni) sarebbe dissuaso dall’investire in partecipazioni in una società italiana tramite un fondo di investimento tedesco, a causa del trattamento deteriore che quest’ultimo subisce rispetto all’omologo organismo d’investimento collettivo mobiliare italiano. Tale disparità di trattamento si porrebbe in contrasto con il principio di libera circolazione dei capitali, sancito dall’art. 63, paragrafo 1, T.F.U.E. Irrilevante, ai fini della valutazione della natura discriminatoria della differenza di trattamento, sarebbe, secondo le ricorrenti, la disciplina della tassazione in capo allo stesso Investitore sul reddito derivante dalla partecipazione al Fondo, che dipende dall’ordinamento tedesco. Sulla base di queste considerazioni, supportate dal richiamo di pronunce della Corte di giustizia in materia, l e r icorrent i lamenta no che la sentenza impugnata avrebbe errato nell’ applicazione del principio di libera circolazione dei capitali (art. 63 T.F.U.E.), per a ver ritenuto che la predetta tabella di raffronto costituisse il confronto arbitrario di complesse operazioni economiche, mentre si trattava di uno schema esemplificativo che non allegava elementi di fatto da provare, ma confrontava i diversi regimi normativi fiscali applicati nell’ordinamento italiano , tra i quali andava effettuata piuttosto la comparazione. Inoltre, la CTR avrebbe errato per aver ritenuto che l’esistenza del trattamento discriminatorio richiedesse altresì l’analisi dettagliata del regime fiscale riservato all’Investitore tedesco in Germania , mentre rilevava esclusivamente il trattamento tributario dei dividendi previsto dalla legislazione italiana, in quanto un trattamento discriminatorio previsto da quest’ultima non potrebbe comunque essere, in ipotesi, sanato da una misura prevista nella legislazione tedesca. Ancora, il giudice a quo avrebbe errato nell’ affermare la presunzione della natura non discriminatoria della disciplina convenzionale in questione, solo perché concordata tra gli Stati contraenti. In subordine al mancato accoglimento del motivo, le ricorrentisollecitano infine l’eventuale rimessione alla Corte di Giustizia della relativa questione. 2.Con il secondo, subordinato, motivo di ricorso si deduce «2. Nullità della sentenza per violazione dell’art. 36 del D.lgs. n. 546/1992 e dell’art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia sulla domanda avanzata in via subordinata, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3), c.p.c.». Assumono le ricorrentiche la ratio decidendi della sentenza impugnata è riferibile unicamente alla causa petendi della domanda , principale, di rimborso integrale, giacché era quest’ultima che sviluppava il raffronto circa l’imposizione applicabile agli utili percepiti dall’investitore che investa tramite un fondo italiano e lo stesso investitore che investa tramite un fondo tedesco, sia pure al solo fine di evidenziare il conseguente trattamento discriminatorio che ne deriverebbe in capo al fondo tedesco, in quanto non residente, e quindi pur sempre nell’ottica della comparazione del trattamento applicato dalla legge italiana ai due organismi d’investimento, quello residente e quello non residente. La CTR non si sarebbe pertanto pronunciata sulla domanda, subordinata, delle ricorrent i appellante, di rimborso parziale, ridotta alla differenza tra l’aliquota della ritenuta alla fonte del 15 per cento, applicata al Fondo tedesco sui dividendiin forza della ridetta convenzione, e quella del 12,5 per cento sul risultato della gestione, applicabile ratione temporis, a titolo d’imposta sostitutiva, a gli omologhi fondi comuni d’investimento mobiliare “aperti” residenti, a norma dell’art. 9, secondo comma, legge n. 77del 1983. Essendo caratterizzata da autonoma ratio decidendie da distinto petitum, la stessa domanda subordinata non sarebbe stata implicitamente rigettata per effetto del rigetto esplicito della domanda principale. Tanto premesso, le ricorrenti chied ono in subordine che, dichiarata la nullità della sentenza impugnata per omessa pronuncia, la Corte si pronunzi sul merito della domanda subordinata, accogliendola o, in subordine rimettendo alla Corte di Giustizia la relativa questione. 3.Il primo motivo di ricorso è fondato , mentre la richiesta di rinvio pregiudiziale della causa alla Corte di giustizia resta assorbita. 4.Il quadro normativo- E’ opportuno premettere, a grandi linee e per quanto può qui rilevare, il quadro normativo di riferimento, vigente ratione temporis, come invocato dallericorrenti. 4.1. L’art. 63, paragrafo 1, T.F.U.E. ( ex art. 56 T.C.E. ) statuisce che «Nell’ambito delle disposizioni previste dal presente capo [Capo 4 Capitali e pagamenti, n.d.r.] sono vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi.»; 4.2. Il terzo comma dell’art. 27, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, (intitolato “Ritenute sui dividendi”), nella versione ratione temporis vigente, recitava: «3. La ritenuta è operata a titolo d’imposta e con l’aliquota del 27 per cento sugli utili corrisposti a soggetti non residenti nel territorio dello Stato in relazione alle partecipazioni non relative a stabili organizzazioni nel territorio dello Stato. L’aliquota della ritenuta è ridotta al 12,50 per cento per gli utili pagati ad azionisti di risparmio. I soggetti non residenti, diversi dagli azionisti di risparmio, hanno diritto al rimborso, fino a concorrenza dei quattro noni della ritenuta, dell’imposta che dimostrino di aver pagato all’estero in via definitiva sugli stessi utili mediante certificazione del competente ufficio fiscale dello Stato estero.». 4.3. L’art. 10 (“Dividendi”) della Convenzione tra la Repubblica italiana e la Repubblica federale di Germania per evitare le doppie imposizioni in materia di imposte sul reddito e sul patrimonio e prevenire le evasioni fiscali, ratificata con legge n. 459 del 1992, prevede che : «1. I dividendi pagati da una società residente di uno Stato contraente ad un residente dell’altro Stato contraente sono imponibili in detto altro Stato. 2. Tuttavia, tali dividendi possono essere tassati anche nello Stato contraente di cui la società che paga i dividendi è residente, ed in conformità alla legislazione di detto Stato, ma se la persona che percepisce i dividendi ne è l’effettivo beneficiario, l’imposta così applicata non può eccedere il 15 per cento dell’ammontare lordo dei dividendi. Questo paragrafo non riguarda l’imposizione della società per gli utili con i quali sono stati pagati i dividendi. Le autorità competenti degli Stati contraenti stabiliranno di comune accordo le modalità di applicazione di tale limitazione.». La disposizione pattizia, determinando il limite massimo dell’aliquota applicabile alla ritenuta sui dividendi distribuiti da una società partecipata, residente in Italia, ad una soggetto partecipante, residente in Germania, si innestava pertanto sulla norma nazionale -l’art. 27 d.P.R. n. 600 del 1973 - che disciplinava la ritenuta sui dividendi pagati da società residenti in Italia a soggetti non residenti nel territorio dello Stato. 4.4. Nel medesimo pe riodo, con riferimento ai fondi comuni di investimento mobiliareaperti di diritto nazionale, l’ art. 9, primo e secondo comma, legge 23 marzo 1983, n. 77, applicabile ratione temporis (ovvero prima della sua soppressione, dall’1 luglio 2011, per effetto dell’art. 2 d.l. 29 dicembre 2010 n. 225, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2011, n. 10, che ha abrogato l'imposta sostitutiva sul risultato maturato dalla gestione del fondo, sostituendola con la ritenuta in capo al partecipante al momento della percezione dei dividendi) disponeva, per quanto qui rileva, che: « 1. I fondi comuni di cui all'articolo 1 [fondi comuni di investimento mobiliareaperti di diritto nazionale]non sono soggetti alle imposte sui redditi. Le ritenute operate sui redditi di capitale si applicano a titolo d'imposta. Non si applicano la ritenuta prevista dal comma 2 dell'articolo 26 del decreto del Presidente della Repubblica del 29 settembre 1973, n. 600, sugli interessi ed altri proventi dei conti correnti bancari, a condizione che la giacenza media annua non sia superiore al 5 per cento dell'attivo medio gestito, nonché le ritenute del 12,50 per cento e del 5 per cento previste dai commi 3 e 3-bis dell'articolo 26 del predetto decreto e dal comma 1 dell'articolo 10-ter della presente legge. 2. Sul risultato della gestione del fondo maturato in ciascun anno la società di gestione preleva un ammontare pari al 12,50 per cento del risultato medesimo a titolo di imposta sostitutiva. La predetta aliquota è ridotta al 5 per cento, qualora il regolamento del fondo preveda che non meno dei due terzi del relativo attivo siano investiti in azioni ammesse alla quotazione nei mercati regolamentati degli Stati membri dell'Unione Europea […]». La disciplina fiscale dei rendimenti conseguiti dai fondi comuni di investimento mobiliare aperti di diritto italiano in vigore fino al 30 giugno 2011 era il risultato dell’ intervento normativo di cui al d.lgs. 21 novembre 1997, n. 461, che aveva introdotto un regime tributario basato, a grandi linee, sui seguenti principi: percezione dei proventi da parte del fondo al lordo delle ritenute, ove fosse espressamente sancita una deroga al sistema generale in tema di prelievo alla fonte sui redditi di capitale; applicazione di un’imposizione sostitutiva con aliquota del 12,50 per cento sul risultato netto di gestione maturato dal fondo. Per evitare che da tale tipo di imposizione potesse derivare una duplicazione della tassazione di tipo economico sui proventi di natura finanziaria maturati dal fondo comune di investimento, i redditi di capitale percepiti dai fondi comuni non erano pertanto soggetti a ritenuta alla fonte, nelle ipotesi nelle quali l’applicazione di quest’ultima era derogata. In questo senso, infatti, a proposito della ritenuta sui dividendi, argomentava la stessa prassi, commentando l’art. 9, legge n. 77 del 1983, come modificato dall’art. 8 d.lgs. n. 461 del 1997: « […] i casi in cui i fondi comuni non subiscono alcun prelievo alla fonte -sia sotto forma di ritenuta che di imposta sostitutiva – possono essere così individuati, in aggiunta a quelli sopra elencati […] f) la ritenuta del 12,50 per cento sugli utili in qualunque forma corrisposti ai soci dalle società e degli enti, sia italiani che esteri, prevista dall'art. 27 del D.P.R. n. 600 del 1973, nel testo sostituito dal comma 4 dell'art. 12 del provvedimento in oggetto. Il comma 1 dell'art. 27 teste' citato prevede, infatti, che la ritenuta si applica nei confronti delle persone fisiche, dei fondi pensione e dei fondi immobiliari e, conseguentemente, in mancanza di una espressa previsione normativa in senso diverso, gli utili corrisposti ai fondi comuni in parola non sono soggetti ad alcun prelievo alla fonte e concorrono a formare il risultato di gestione di cui al comma 2 dell'art. 9 in commento. Tenuto conto di quanto disposto dall'articolo 14, comma 1, del decreto legislativo in commento tale disposizione è destinata ad operare per gli utili la cui distribuzione sia stata deliberata dalla società emittente a partire dal 1 luglio 1998. […] L'art. 27 del D.P.R. 600 del 1973, ha subito notevoli modifiche. […] La ritenuta inoltre non va operata qualora gli utili siano percepiti dagli organismi di investimento collettivo disciplinati dall'articolo 8, commi da 1 a 4, del decreto legislativo in commento.» (circolare del 24/06/1998, n. 165, Min. Finanze, par. 3.5.2., pag. 49; infra, par. 4.8, pag. 62 ss.). 4.5. L’art. 9, comma 4, primo periodo d.lgs. 21 novembre 1997, n. 461, vigente ratione temporis , prevedeva poi che « N el caso di organismi d’investimento collettivo mobiliare le cui quote o azioni siano sottoscritte esclusivamente da soggetti non residenti di cui al comma 3, gli organismi medesimi sono esenti dall’imposta sostitutiva sul risultato della gestione altrimenti dovuta con le aliquote del 12,50 […]». Il richiamato comma 3 dell’art. 9 d.lgs. 21 novembre 1997, n. 461, si riferiva ai «soggetti residenti all'estero, di cui all'articolo 6, comma 1, del decreto legislativo 1 aprile 1996, n. 239, e successive modificazioni.». A sua volta, l’art. 6, comma1, d.lgs. n. 239 del 1996, nella versione vigente ratione temporis, individuava tali soggetti con quelli « [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] adeguato scambio di informazioni e che non siano residenti negli Stati o territori di cui all'articolo 76, comma 7-bis, del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, come individuati dai decreti di cui al medesimo comma 7-bis.». Pertanto, gli investitori esclusivi non residenti ai quali si riferiva l’art. 9, comma 4, primo periodo, d.lgs. n. 461 del 1997, ai fini dell’esenzione dall’imposta sostitutiva del 12,50 per cento sui risultati della gestione del fondo residente, erano soggetti [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] adeguato scambio di informazioni e che non rientravano nella c.d. black list. 5.La comparabilità soggettiva tra i fondi - La ricorrente [OSCURATO:PERSONA] , senza contestazioni sul punto da parte dell’Agenzia e senza diverso accertamento nella sentenza impugnata, si definisce incaricata della gestione fid uciaria di un Fondo d’investimento mobiliaredi tipo “aperto” di diritto tedesco, soggetto (come da certificazione prodotta) all’ Autorità tedesca di vigilanza sugli istituti finanziari e, sotto il profilo giuridico e regolamentare, del tutto omologo ai fondi disciplinati dalla legge n. 77 del 1983, intitolata «Istituzione e disciplina dei fondi comuni d’investimento mobiliare»), le cui quote sono detenute, come Investitore, unicamente dall’altra ricorrente [OSCURATO:PERSONA], una società di capitali,anch’essa di diritto tedesco, operante nel settore delle assicurazioni. Al riguardo, va rilevato che gli artt. 1 e 9 della legge n. 77 del 1983 disciplinano l’imposizione, per mezzo dell’ imposta sostitutiva, sui «fondi comuni di investimento collettivo in valori mobiliari di tipo aperto» residenti e “storici lussemburghesi” (le prime due forme disciplinate ed autorizzate in Italia ancor prima del T.U.F.). Aisensi del successivo art. 9, comma 4, d.lgs. n. 461 del 1997, l’esenzione dall’imposta s ostitutiva si applica poi agli « organismi d'investimento collettivo mobiliare», categoria più ampia dei soli fondi. E’ quindi intervenuto il testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, d.lgs. 24 febbraio 1 998 , n. 58, che, all ’art. 1 definisce "organismi di investimento collettivo del risparmio" (O.I.C.R.)i fondi comuni di investimento e le S.I.C.A.V.; "fondo comune di investimento"il patrimonio autonomo, suddiviso in quote, di pertinenza di una pluralità di partecipanti, gestito in monte, che può essere raccolto mediante una o più emissioni di quote; "fondo aperto" il fondo comune di investimento i cui partecipanti hanno diritto di chiedere, in qualsiasi tempo, il rimborso delle quote secondole modalità previste dalle regole di funzionamento del fondo. Sotto il profilo soggettivo, l’incontestata comparabilità del Fondo tedesco con gli «organismi d’investimento collettivo mobiliare» residenti di cui all’art. 9, comma 4, d.lgs. n. 461 del 1997, non è peraltro esclusa dalla circostanza che l’Investitore, una società di assicurazione, sia unico, piuttosto che quella pluralità di investitori che caratterizza gli organismi collettivi d’investimento, ed in particolare i fondi comuni. Infatti, la stessa Amministrazione, con la risposta dell’Agenzia ad interpello n. 162/E del 2022 e la risoluzione n. 137/E del 2005, ha ritenuto che il requisito della pluralità degli investitori possa essere soddisfatto anche quando l'unico detentore rappresenti una pluralità̀ di interessi , cos ì da raffigurare una gestione collettiva. Ed in particolare, la prassi erariale , a proposito dell’art. 6, comma 1, d.lgs. 1 aprile 1996, n. 239, richiamato dallo stesso art. 9, commi 3 e 4, d.lgs. n. 461 del 1997, ha chiarito che « Come noto, i soggetti non residenti che rispondono ai requisiti di cui al predetto articolo 6 del D.Lgs. n. 239 del 1996 sono i seguenti: 1 soggetti residenti in Paesi e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni; 2 investitori istituzionali esteri, ancorché́ privi di soggettivit à̀ tributaria, costituiti nei Paesi e territori di cui al punto precedente; […] Si ricorda che per “investitori istituzionali” esteri si devono intendere gli enti che, indipendentemente dalla loro veste giuridica e dal trattamento tributario cui sono assoggettati i relativi redditi nel Paese in cui sono costituiti, hanno come oggetto della propria attività̀ l’effettuazione e la gestione di investimenti per conto proprio odi terzi. A tal fine si rinvia a quanto precisato nella circolare 1° marzo 2002, n. 23/E. »(circolare Agenzia delle entrate n. 11/E del 2011). A sua volta, la richiamata circolare n. 23/E del 2002 aveva precisato che «la nozione di “investitori istituzionali” identifica gli enti che, indipendentemente dalla loro veste giuridica e dal trattamento tributario cui sono assoggettati i relativi redditi nel Paese in cui sono costituiti, hanno come oggetto della propria attività̀l’effettuazione e la gestione di investimenti per conto proprio o di terzi. Rientrano quindi in tale definizione, a titolo di esempio, le società̀di assicurazione, i fondi comuni di investimento, le SICAV, i fondi pensione, le societ à̀ di gestione del risparmio, specificamente ricompresitra gli investitori “qualificati” di cui all’articolo 1, comma 1, lettera h), del decreto del Ministro del tesoro del 24 maggio 1999, n. 228 (emanato di attuazione dell’articolo 37 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58), in quanto assoggettati a forme di vigilanza nei paesi esteri nei quali sono istituiti.». Pertanto, la circostanza che l’unico investitore del Fondo tedesco, sottoposto alla vigilanza sugli istituti finanziari nel paese di residenza, sia una società di assicurazione, investitoreistituzionale, non esclude - sotto il profilo soggettivo ed ai fini della comparabilità, nel contesto dell’ art. 9, comma 4, d.lgs. n. 461 del 1997, con gli organismi d’investimento collettivo mobiliare residente-il requisito della pluralità di investitori che caratterizza gli organismi collettivi d’investimento, ed in particolare i fondi comuni. Sempre sotto il profilo soggettivo, ed ai fini della verifica comparativa dei presupposti dell’ art. 9, comma 4, d.lgs. n. 461 del 1997, va poi rilevato che la Germania, paese di residenza del Fondo gestito dalla ricorrente[OSCURATO:PERSONA] e dell’Investitore tedesco, non era inclusanella c.d. blacK list di cui all'ar t. 76, comma 7-bis, d.P.R. n. 917 del 1986; mentre era inserita nella c.d. white list già prevista dall’ art. 168-bisdel medesimo t.u.i.r., ovvero nell’elenco degli Stati convenzionati che consentono un adeguato scambio di informazioni, come da d.m. 4 settembre 1996 e successive modifiche o integrazioni apportate dai d.m. 25 marzo 1998, 6 dicembre 1998, 17 giugno 1999, 20 dicembre 1999, 5 ottobre 2000, 14 dicembre 2000 e 27 luglio 2010 (cfr. tabella degli Stati riportata nella circolare dell’Agenzia n. 33/E del 2011) . Anche sotto questo aspetto, pertanto, sussiste la comparabilità soggettiva presuppostodella domanda principale delle ricorrent i . 6.La denunciata violazione dell’art.63 T.F.U.E.- D elineat i i presupposti soggettivi dell’invocata esenzione, le ricorrent i lamenta no che il Fondo , nell’anno d’imposta controverso, avrebbe subito un trattamento fiscale deteriore rispetto a quello riservato dalla normativa italiana ad un omologo fondo di investimento residente, in contrastopertanto con il principio di libera circolazione dei capitali sancito dall’art. 63, paragrafo 1, T.F.U.E. Infatti, assumono le ricorrent i , mentre i dividendi distribuiti al Fondo tedesco con Investitore tedesco hanno subito una ritenuta alla fonte del 15 per cento (ai sensi dell’art.27, terzo comma, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, mitigato dall’art. 10, paragrafo 2, della convenzione tra Italia e Germania), i medesimi dividendi, se distribuiti ad un organismo d’investimento collettivo mobiliare “aperto” italiano, le cui quote o azioni fossero state sottoscritte esclusivamente da investitori residenti in Germania, sarebbero stati esenti dall’ imposizione, non applicandosi ad essi né la ritenuta alla fonte; né l'imposta sostitutiva sul risultato della gestione ( di cui all’art. 9, secondo comma, legge n. 77 del 1983), altrimenti dovuta con le aliquote del 12,50 o del 5per cento, dalla quale sarebbe stat o però esentat o il fondo residente in Italia, in ragione della qualità dell’ identico investitore non residente, ai sensi d e ll’art. 9, comma 4,primo periodo, d.lgs. 21 novembre 1997, n. 461, nella versione applicabile ratione temporis. Nella sostanza, lericorrenti denuncia no che solo la residenza, o meno, in Italia del Fondo avrebbe determinato (ricorrendo la medesima natura degli organismi d’investimento ed ipotizzando che resti invariato l’Investitore tedesco non residente) il differente trattamento fiscale (tra ritenuta alla fonte ed esenzione) dei dividendi pagati al Fondo stesso, con conseguente indebita restrizione della libertà di circolazione dei capitali (garantita dall’art. 63, paragrafo 1, T.F.U.E.) a danno del Fondo tedesco, atteso che, a parità delle altre condizioni, gli investitori avrebbero preferito un omologo fondo italiano, il quale avrebbe incassato interamente, e poi trasferito ai partecipanti, i dividendi pagati da società italiane. 6.1. E’ opportuno premettere che i dubbi sulla compatibilità con il diritto europeo del regime fiscale applicato ai dividendi distribuiti in Italia ad organismi di investimento collettivo esteri , stabiliti in altri Stati membri dell'U.E.e nello S.E.E., per la possibile discriminazione rispetto al trattamento riservato ai fondi nazionali,sono stati portati all’attenzione della Commissione Europea, anche se con riferimento ad una disciplina normativa nazionale in parte successiva e diversa (l’art. 73, comma 5-quinquies, d.P.R. 22.12.1986 n.917, introdotto dall'articolo 2, comma 62, d.l. 29dicembre 2010, n. 225, convertito, con modificazioni dalla legge 26 febbraio 2011, n. 10 e successivamente modificato dall'articolo 96, comma 1, lettera a), d.l. n. 1 del 2012, in tema di soggetti passivi dell’imposta sul reddito delle società) rispetto a quella in vigore nei periodi qui sub iudice, e con riferimento diretto all’ art. 27, comma 3, d.P.R. 29.9.1973 n.600, a proposito di ritenuta, con l'aliquota del 27 per cento sugli utili corrisposti a soggetti non residenti nel territorio dello Stato. [OSCURATO:PERSONA] ha avviato un’attività investigativa (cfr. [OSCURATO:PERSONA] 8105/15/TAXU), presso le autorità fiscali italiane, diretta a verificare la disponibilità delle stesse a conformare quella disciplina italiana ai principi comunitari, sfociata infine nelle modifiche operate dalla legge 30 dicembre 2020, n. 178, commi da 631 a 633, che, con riferimento ai dividendi percepiti dall’ 1 gennaio 2021, equipara il trattamento fiscale dei dividendi e delle plusvalenze conseguiti da organismi di investimento collettivo di diritto estero, sempre istituiti in Stati membri U.E.o in Stati aderenti all’Accordo sullo spazio economico europeo (S.E.E.) che consentono un adeguato scambio di informazioni, al trattamento fiscale dei dividendi e delle plusvalenze realizzati da analoghi organismi istituiti e residenti in Italia. 7.Convenzione contro le doppie imposizioni ed art. 63 T.F.U.E.- Tanto premesso, con riferimento al caso sub iudice, giova rilevare che, come dedotto dalle ricorrenti, non è preclusiva, ai fini della rilevanza dell’art. 63, primo comma, T.F.U.E., la circostanza che il contrasto con il principio di libera circolazione dei capitali, e comunque la denunciata discriminazione, sarebbero effetto dell’applicazione di una norma pattizia, ovvero dell’art. 10 della Convenzione tra Italia e Germania in materia di doppia imposizione. Invero in passato questa Corte, in tema di concorso tra normativa convenzionale e diritto eurounitario, ha già affermato che « occorre considerare il ruolo del diritto comunitario, il quale entra in gioco come terza dimensione nella geometria dell'ordinamento giuridico e svolge la sua influenza, pur con differente intensità, anche nell'interpretazione ed applicazione di trattati internazionali conclusi da Paesi membri della Comunità Europea, tra loro e con Paesi terzi. Riguardo a tale specie di trattati il regime comunitario è differente, a seconda che la disciplina convenzionale applicabile sia anteriore o posteriore all'entrata in vigore del Trattato di Roma (1 gennaio 1958). L'art.234 (307 nella versione consolidata a seguito del Trattato di Amsterdam), primo comma, del Trattato CE, fa salve le convenzioni internazionali concluse dagli Stati membri prima di tale data, per cui i diritti e gli obblighi sorti da tali convenzioni restano immodificabili e non subiscono l'influenza del diritto comunitario. Tale regola viene comunemente ricondotta al principio pacta sunt servanda ed è stata ribadita dalla Corte di Giustizia CE nelle sentenze 14 ottobre 1980, C-812/79, procedimento penale c. Juan C. Burgoa; 11 marzo 1986, C-121/85, [OSCURATO:PERSONA] c. HM [OSCURATO:PERSONA]. Il secondo comma dell'art.234 prevede che gli Stati membri devono assumere le necessarie misure per rimuovere le divergenze col diritto comunitario che possano derivare dall'applicazione di tali trattati. Dalle predette disposizioni si ricava, a contrario, che i trattati internazionali conclusi dagli Stati membri con Paesi terzi successivamente all'entrata in vigore del Trattato di Roma (quale è la Convenzione applicabile nella specie) devono conformarsi al diritto comunitario, primario e secondario. […] anche per i trattati coi Paesi terzi, pertanto, l'applicazione delle norme convenzionali nell'ambito intra -comunitario e dell'ordinamento dello Stato membro contraente incontra i limiti del principio di non discriminazione e del rispetto delle libertà fondamentali garantite dal Trattato. La soggezione al diritto comunitario - nell'ambito della Comunità europea - del contenuto dei trattati coi Paesi terzi comporta, quindi, l'obbligo del giudice nazionale e della pubblica amministrazione a interpretare le disposizioni convenzionali in modo conforme al diritto comunitario e, nei casi in cui tale interpretazione conforme non sia possibile, a trarre tutte le conseguenze che derivano dal contrasto tra le norme dei due ordini, prima fra tutte l'obbligo di disapplicare le norme (interne o di diritto internazionale pattizio) contrastanti con le disposizioni e principi di diritto comunitario, primario o secondario, che abbiano diretta applicabilità, quale è certamente l'art.6 del Trattato CE.» (Cass. 17/03/2000, n.3119, in motivazione). Con altre pronunce, questa Corte ha ribadito che l’interpretazione sistematica delle disposizioni convenzionali si traduce, negli ordinamenti degli Stati aderenti all’ Unione Europea, ove necessario, in una loro interpretazione adeguatrice al diritto comunitario, al fine di rispettare il principio di non discriminazione ed, in genere, di tutte le libertà di stabilimento e di circolazione del capitale, ivi tutelate. In questo senso si è detto ad esempio che « Come più̀volte riconosciuto dalla Corte di Giustizia delle ComunitàEuropee ( si vedano, in particolare, le sentenze 14 febbraio 1995, C - 279/93, Finanzamt K ́ ln - Altstadt c. [OSCURATO:PERSONA] e 12 maggio 1998, C - 336/96, [OSCURATO:PERSONA] c. Directeur des services fiscaux du Bas -Rhin ), il fatto che l'imposizione fiscale diretta non sia materia attribuita alla competenza comunitaria non esclude che le convenzioni bilaterali in materia di doppia imposizione e i diritti nazionali debbano rispettare il diritto comunitario, e in particolare il principio di non discriminazione e il diritto di stabilimento (articoli 6 e 52 del Trattato)» (Cass.12/03/2011, n. 3588, in motivazione). Ancora, pronunciandosi in materia di credito di imposta maturato sui dividendi percepiti da società̀ francese dalla controllata italiana e negato dall’Amministrazione finanziaria sul presupposto che l’istante non fosse l’effettiva beneficiaria dei dividendi in questione, questa Corte chiamata a pronunciarsi sul concetto di beneficiario effettivo contenuto nell’art.10, paragrafo 4, della convenzione tra Italia e Francia, ha richiamato le fonti interpretative individuandole nel principio di ordine generale, desumibile dalla clausola del beneficiario effettivo, contenuto in tutte le convenzioni in materia, e nell’art.31 del Trattato di Vienna (interpretazione secondo buona fede ed alla luce dell’oggetto e dello scopo del trattato) e nei principi della fiscalità̀ internazionale, per poi c ompiere l’ interpretazione adeguatrice, valutando, alla stregua di tali parametri, se la clausola pattizia fosse anche conforme ai principi di fiscalità̀ internazionale come ormai definitivamente acquisiti (Cass. 28/12/2016, n. 27112, in motivazione; cfr. altresì Cass.28/12/2016, n. 27111, in motivazione). La stessa Corte di giustizia, che in linea di principio non si è ritenuta competente ad interpretare, nell’ambito di un procedimento pregiudiziale, accordi internazionali conclusi tra Stati membri e Stati terzi (Corte giustizia, 04/05/2010, C-533/08, TNT [OSCURATO:PERSONA], punto 61), ha del resto affermato che gli Stati membri hanno l'obbligo di ricorrere a tutti i mezzi atti ad eliminare le incompatibilità̀ esistenti fra una convenzione conclusa anteriormente all'adesione di uno Stato membro e il Trattato e pertanto il giudice nazionale ha l'obbligo di verificare se un'eventuale incompatibilità̀fra il Trattato ed una convenzione bilaterale possa essere evitata fornendo a quest'ultima un'interpretazione conforme al diritto comunitario, ove possibile e nel rispetto del diritto internazionale (Corte giustizia, 18/11/2003, C- 216/01, Budvar, punti 168-169). Muovendo quindi dal presupposto che «Nonostante la materia delle imposte dirette rientri nella competenza degli [OSCURATO:PERSONA], questi ultimi devono tuttavia esercitarla nel rispetto del diritto comunitario» (Corte giustizia, 14 febbraio 1995, causa C-279/93, Schumacker), deve ritenersi che diritto comunitario e convenzionale in tema di imposizione diretta non operino in settori completamente separati, cosicché le convenzioni rappresentano essenzialmente uno strumento funzionale a realizzare un’ equilibrata ripartizione dei poteri impositivi, che può anche contribuire a rendere più efficace l’applicazione del diritto comunitario. Ove tuttavia lo strumento convenzionale si ponga in contrasto con norme comunitarie direttamente applicabili (come le liberà fondamentali) (cfr. Corte giustizia, 12/05/1998, C- 336/96,Gilly; Corte giustizia, 14/02/1995, Schumacker; Corte giustizia, 28/01/1986, C-270/83, Commissione v. Repubblica francese), eventuali clausole convenzionali incompatibili, che carichino di un maggiore onere fiscale i contribuenti che operano a livello transnazionale, devono essere oggetto, da parte del giudice nazionale, di un tentativo di interpretazione adeguatrice, agendo il diritto comunitario quale fonte integrativa che colma le lacune della disciplina convenzionale, in una sorta di interpretazione comunitariamente orientata del testo convenzionale, ma nell’ovvio rispetto del limite di non poter stravolgere il senso e il significato della norma internazionale. Inoltre, deve aggiungersi che, come questa Corte ha recentemente argomentato a proposito della possibilità di disapplicare la norma, in tema di tassazione sui dividendi, dettata da altra convenzione tra Stati membri, « La disapplicazione è stata correttamente prospettata in relazione alla norma interna di cui all'art. 27, comma 3, d.P.R. 600/1973, e non in relazione alla [OSCURATO:PERSONA]Spagna, in quanto la Convenzione si innesta proprio sul contenuto sostanziale della norma interna, semplicemente riducendo l'ammontare della aliquota per evitare in qualche misura la doppia imposizione. L'elemento centrale, ai fini della disapplicazione, è però il contrasto della norma interna con i principi espressi dalla sentenza della Corte di giustizia.[…] L'art. 10 della [OSCURATO:PERSONA]Spagna , allora, non introduce una specifica ed autonoma disciplina prevalente su quella statale, ma si innesta proprio sulla disposizione di legge nazionale, per porre un limite massimo all'aliquota della ritenuta alla fonte applicabile in virtù di una norma interna. I presupposti oggettivi e soggettivi di applicazione della ritenuta sui dividendi, però, si rinvengono esclusivamente nella norma interna, di cui all'art. 27, comma 3, d.P.R. 600/1973.» (Cass. 16/02/2022, n. 5152). Nella sostanza, pertanto, l’interpretazione adeguatrice avrebbe per oggetto non tanto la disposizione pattizia, quanto la norma di legge nazionale, che dalla disposizione convenzionale è mitigata (ed anzi mitigabile, lasciando peraltro spazio al legislatore interno per determinare, nel caso di specie, l’imposta sino al «15 per cento dell’ammontare lordo dei dividendi»). In concreto, poi, ove venisse accertata la sussistenza di una non giustificata restrizione del principio di libera circolazione dei capitali, derivante dalla previsione convenzionale in esame, l’interpretazione adeguatrice sollecitata dallericorrenti non si porrebbe in contrasto con l’impianto pattizio della disposizione, rispetto alla quale l’imposizione sui dividendi in uscita, da parte dello Stato contraente di cui la società che paga i dividendi è residente, è eventuale ( « tali dividendi possono essere tassati anche nello Stato contraente di cui la società che paga i dividendi è residente») e sottoposta alla misura del 15 per cento come limite massino («non può eccedere»). 7.1. Tanto premesso, non ha fatto buon governo di tali principi la sentenza impugnata, secondo cui « essendo la materia regolata da un accordo bilaterale tra i due Stati si presume che si sia operato tenendo conto del carico tributario complessivo, anche al fine di evitare trattamenti sperequativi». Infatti, come si è appena rilevato, la stipulazione di una convenzione internazionale contro le doppie imposizioni non comporta necessariamente la conformità del sistema tributario nazionale ai principi espressi dall’art. 63 T.F.U.E.in materia di libera circolazione dei capitali; né esclude comunque l’assenza di ogni possibile restrizione tra Stati membri. Sicché l’ obbligo di verifica in materia (e quello, eventualmente conseguente, di ricorrere all’interpretazione adeguatrice della norma internazionale pattizia, nei limiti indicati), gravante sul giudice nazionale, non può essere sostanzialmente vanificato attraverso l’applicazione di una presunzione di legittimità che non ha alcun fondamento, né legale, né logico-giuridico. In questo senso, del resto, va ricordato l’insegnamento della giurisprudenza comunitaria, secondo cui la disciplina convenzionale contro le doppie imposizioni non esclude necessariamente ed a priori ogni discriminazione e limitazione della libera circolazione dei capitali: « Ne consegue che la Repubblica italiana non può sostenere che, a causa dell’applicazione delle convenzioni contro la doppia imposizione, i dividendi distribuiti a società stabilite in altri Stati membri non siano, in definitiva, trattati diversamente dai dividendi distribuiti alle società residenti.» ( Corte giustizia, 19/11/2009, C-540/07, Commissione v. Repubblica italiana). 8.Tassazione dei dividendi versati ai fondi ed art. 63 T.F.U.E.- L a differenza, rispetto agli omologhi organismi d’investimento residenti, di trattamento fiscale in materia di tassazione dei dividendi versati a fondi non residenti, è ricondotta dalla giurisprudenza comunitaria alla violazione dell’art. 63, par. 1, T.F.U.E.In questo senso è stato deciso in una fattispecie in cui, per effetto della normativa tributaria nazionale, i dividendi versati da società stabilite in uno Stato membro a favore di un fondo di investimento stabilito in uno Stato non residente non costituivano oggett o di esenzione fiscale, mentre i fondi di investimento stabiliti nello Stato membro stesso beneficiavano dell’esenzione, poiché la differenza di trattamento fiscale del dividendi tra i fondi di investimento residenti ed i fondi di investimento non residenti è idonea a dissuadere, da un lato, i fondi di investimento stabiliti in un paese terzo dall’assunzione di partecipazioni in società stabilite in uno Stato membro e, dall'altro, gli investitori [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] di quote in fondi di investimento non residenti (Corte giustizia, 10/04/2014, C-190/2012,[OSCURATO:PERSONA]). Ed è stato costantemente affermato che « Dalla giurisprudenza della Corte emerge che le misure vietate dall’articolo 63, paragrafo 1, TFUE, in quanto restrizioni dei movimenti di capitali, comprendono quelle che sono idonee a dissuadere i non residenti dal compiere investimenti in uno Stato membro o a dissuadere i residenti di detto Stato membro dal compierne in altri Stati (v., in particolare, sentenze del 10 aprile 2014, [OSCURATO:PERSONA] of DFA [OSCURATO:PERSONA], C ‑ 190/12, EU:C:2014:249, punto 39, nonché del 22 novembre 2018, Sofina e a., C ‑ 575/17, EU:C:2018:943, punto 23 e giurisprudenza ivi citata).» (Corte giustizia, 13/11/2019, C ‑ 641/17, [OSCURATO:PERSONA] of [OSCURATO:PERSONA]; nello stesso senso, ex multis, Corte giustizia, 18/12/2007, C-101/05, Skatteverket, punto 40; Corte giustizia, 18/06/2009, C-303/07, Aberdeen, in tema di ritenuta sui dividendi percepiti da società d’investimento non residente ; Corte giustizia, 10/02/2011, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], C- 436/08 e C-437/08, punto 50; Corte giustizia, 15/09/2011, C-310/09, Accor; Corte giustizia, 10/05/2012, da C-338/11 a C-347/11, Santander,punto 15 ss.;Corte giustizia, 21/06/2018, C-480/2016, [OSCURATO:PERSONA] , in materia di ritenuta sui dividendi incassati da organismo d’investimento collettivo mobiliare non residente; Corte giustizia, 30/01/2020, C ‑ 156/17, [OSCURATO:PERSONA], punto 49, in tema di ritenuta sui dividendi percepiti da fondo d’investimento non residente). Al fine di evidenziare l’eventuale differenza di trattamento fiscale in questione, e di apprezzarne o meno la natura discriminatoria, l a comparazione deve essere condotta con riferimento alla disciplina nazionale dell’imposizione sui dividendi, applicabile nel caso concreto e sospetta di violazione dell’art. 63, paragrafo 1, T.F.U.E., ovvero a quella dettata dalla legislazione italiana, nella parte in cui, poiché non è residen te i l Fondo tedesco, non consentea quest’ultimo, ricorrendo le medesime condizioni di cui all’art. 9, comma 4,primo periodo, d.lgs. n. 461 del 1997, di beneficiare dell’esenzione fiscale.Non deve estendersi invece la comparazione anche al quadro normativo dell’imposizione nel Paese non residente,ed in particolare alla tassazione che in Germania dovrebbe gravare sui redditi delle società che investano nell’organismo d’investimento collettivo, in quanto si tratta di disciplina che non ricade nella normativa di cui trattasi nella specie. Come ha infatti rilevato la giurisprudenza comunitaria, « ai fini della valutazione della comparabilità oggettiva di fattispecie soggette ad un trattamento differenziato, occorre tener conto unicamente dei criteri di distinzione previsti dalla normativa tributaria nazionale ai fini della tassazione dei dividendi distribuiti» (Corte giustizia, 10/04/2014, C-190/2012,[OSCURATO:PERSONA], cit., paragrafo 61 ss.); quindi « solo i criteri distintivi pertinenti fissati dalla normativa di cui trattasi devono essere presi in considerazione al fine di valutare se la differenza di trattamento risultante da siffatta normativa rispecchi una differenza oggettiva di situazioni. Pertanto, allorché uno Stato membro sceglie di esercitare la propria potestà impositiva sui dividendi versati da società [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] di residenza degli OICVM beneficiari, la situazione fiscale dei titolari di quote di detti organismi sarà priva di pertinenza al fine di valutare il carattere discriminatorio o meno di tale normativa»( Corte giustizia, 10/05/2012, da C-338/11 a C-347/11, Santander, cit., paragrafo 28). 8.1. L a C.T.R. non ha allora fatto buon governo neppure di tali principi, nella parte in cui ha imputato allericorrenti di non aver specificato il trattamento fiscale riservato dalla Germania all’Investitore, e quindi di non aver messo il giudicante nelle condizioni di comprendere quale fosse l’ imposta tedesca, che avrebbe determinato il «carico complessivo» fiscale. Più in generale, poi, il giudice a quo ha errato nel ridurre, in maniera invero semplicistica, la verifica circa la sussistenza o meno del diritto del fondo di investimento non residente al trattamento fiscale più favorevole ad una mera quaestio facti, per poiimputare alle ricorrenti di non aver adempiuto l’onere di provare «in modo univoco e certo un trattamento tributario sperequato sulla base della nazionalità». Viceversa, il punto decisivo della controversia imponeva piuttosto di esaminare, prima di ogni altra questione di fatto, il richiamato complesso normativo, nazionale e comunitario, tenendo conto anche dell’elaborazione della giurisprudenza comunitaria e interna. 9. La restrizione ai movimenti di capitali-Tanto premesso, deve dunque concludersi che integra una restrizione dei movimenti di capitali, contrastante con l’art. 63, paragrafo 1, T.F.U.E., l’applicazione della ritenuta(nell’aliquota massima del 15 per cento), di cui all’art. 10, paragrafo 2 dellaConvenzione tra Italia e Germania sulle doppie imposizioni, sull’ammontare lordo dei dividendi pagati da società residenti italiane ad un fondo comune d’investimento mobiliareaperto tedesco non residente , qualora quest’ultimo si trovi nelle medesime condizioni nelle quali l’omologo organismo d’investimento collettivo mobiliareresidente, essendo le sue quote o d azioni sottoscritte esclusivamente da soggetti non residenti di cui al comma 3 dell’art. 9 d.lgs. n. 461 del 1997 vigente ratione temporis, sarebbe esente, ai sensi del successivo comma 4 dello stesso art. 9 d.lgs. n. 461 del 1997, dall’imposta sostitutiva sul risultato della gestione prevista ( nell’aliquota massima del 12,50 per cento), dall’ art. 9, secondo comma, legge n. 77 del 1983, applicabile ratione temporis. Emerge, infatti, al ricorrere delle medesime condizioni oggettive, una differenza di trattamento fiscale a svantaggio del Fondo non residentegestito dalla ricorrente [OSCURATO:PERSONA] , atteso che le due imposizioni comparate (quella sostitutiva sul risultato della gestione, dalla quale è esentato l’organismo d’investimento residente, e la ritenuta sui dividendi, imposta a quello non residente) attingono sostanzialmente il medesimo reddito da capitale, poiché i dividendi percepiti dal fondo residente confluiscono comunque nel risultato della gestione e vengono pertanto tassati( fatta salva l’esenzione in parola ) , nel contesto di quest’ultimo, con l’imposta sostitutiva. 10. L ’esimente della «coerenza del sistema fiscale» nazionale. - Nel controricorso l’Amministrazione assumeche sarebbe «centrale e decisiva», al fine di giustificare la restrizione della libera circolazione dei capitali accertata, l’esigenza di assicurare la «coerenza del sistema fiscale» nazionale. Invero, la «coerenza del sistema» costituisce un’argomentazione alla quale gli Stati membri hanno fatto spesso ricorso per tentare di giustificare, dinanzi alla Corte di giustizia, il trattamento discriminatorio riservato alle situazioni transnazionali, all’origine di fenomeni di doppia imposizione. Si tratta, quindi, di una causa di giustificazione atipica -non menzionata espressamente tra le deroghe alle libertà previste nel Trattato ed emersa a volte nella casistica giurisprudenziale comunitaria - seco ndo cui, in alcune ipotesi, una misura discriminatoria può essere eccezionalmente giustificata, perché persegue un obiettivo legittimo compatibile con i principi del Trattato, all’esito dunque di un bilanciamento tra diversi valori comunitari. Nell’individuare la categoria generale, aperta, delle «cause di giustificazione», la Corte di giustizia (30/11/1995, causa C-55/94, Gebhard, par. 37) ha precisato che « i provvedimenti nazionali che possono ostacolare o scoraggiare l’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato devono soddisfare quattro condizioni: essi devono applicarsi in modo non discriminatorio, essere giustificati da motivi imperiosi di interesse pubblico, essere idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo». Peraltro, nella declinazione di tale principio nella materia fiscale, la stessa Corte si è mostrata particolarmente prudente e rigorosa nell’apprezzare la rilevanza esimente della «coerenza del sistema fiscale» interno, condizionandola a precisi requisiti (in sintesi, l’esistenza di un nesso diretto tra la concessione di un vantaggio fiscale allo stesso contribuente [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] applicazione di una determinata imposta e l’onerefiscale imposto allo stesso contribuente in una fase successiva nel quadro dell’applicazione della medesima imposta: cfr. Corte di giustizia, 11/08/1995, C-80/94, Wielockx; Corte di giustizia, 06/06/2000, C-35/98, Verkooijen; da ultimo, Corte di giustizia, 17/03/2022, C ‑ 545/19, AllianzGI-Fonds AEVN, in materia di differenza, con riferimento alla ritenuta alla fonte, nel trattamento dei dividendi versati agli organismi di investimento collettivo residenti e non- residenti). Considerato che comunque « gli Stati membri devono esercitare la loro autonomia tributaria nel rispetto degli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione, segnatamente quelli imposti dalle disposizioni del Trattato afferenti alla libera circolazione dei capitali (sentenza del 30 giugno 2011, Meilicke e a., C ‑ 262/09, EU:C:2011:438, punto 38).» (Corte giustizia, 30/01/2020, C ‑ 156/17, Köln-[OSCURATO:PERSONA], punto 49, in tema di ritenuta sui dividendi percepiti da fondo d’investimento non residente), tale interpretazione restrittiva rivela quindi la preoccupazione di scongiurare il rischio che gli Stati mascherino, con la giustificazione della coerenza sistematica, il mero pericolo di una perdita di gettito, motivazione cui la giurisprudenza comunitaria ha negato l’idoneità a legittimare trattamenti discriminatori. Nel caso di specie, la «coerenza del sistema fiscale» è stata solo genericamente evocata dalla controricorrente, senza che sia stat a evidenziata, o comunque risulti, la ricorrenza di quei rigorosi requisiti dettati in materia dallacitata giurisprudenza comunitaria. 11. L’ esimente dell’ «efficacia dei controlli fiscali» - Premesso che la sussistenza di altre eventuali esimenti è stata, ancor più genericamente, meramente evocata nel controricorso, senza alcun riferimento concreto alla fattispecie sub iudice, pare comunque opportuno, proprio in relazione alla specificità della materia trattata, sottolineare che n eppure sussiste, quale causa di giustificazione della restrizione della libertà di circolazione dei capitali garantita dall’art. 63 TFUE, l’esigenza di garantire l’efficacia dei controlli fiscali sui fondi comuni d’investimento, come motivo imperativo d’in teresse generale (sull’esimente in parola cfr. Corte di giustizia, 06/10/2011, Commissione v. Portogallo, C ‑ 493/09, punto 42 e giurisprudenza ivi citata). Infatti «la giustificazione attinente alla necessità di garantire l’efficacia dei controlli fiscali è ammissibile unicamente qualora la normativa di uno Stato membro subordini il beneficio di un vantaggio fiscale al rispetto di requisiti la cui osservanza possa essere verificata unicamente ottenendo informazioni dalle competenti autorità di uno Stato terzo e qualora, in considerazione dell’assenza di un obbligo convenzionale, a carico di detto Stato terzo, di fornire informazioni, risulti impossibile ottenere chiarimenti dal medesimo (v. sentenza [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], cit., punto 67 e la giurisprudenza citata)» (Corte giustizia, 10.4.2014, [OSCURATO:PERSONA],C-190/12, cit., punto 84). Nel caso di specie sussiste l’obbligo convenzionale, poiché l’art. 27della [OSCURATO:PERSONA]Germania contro le doppie imposizioni prevede e disciplina lo scambio di informazioni fra le autorità competenti degli Stati contraenti, in funzione dell’applicazione tanto delle norme convenzionali quanto di quelle domestiche relative alle imposte previste dalla Convenzione, anche al fine di «evitarele frodi o le evasioni fiscali». Inoltre, come si è già rilevato proprio a proposito dell’art. 9, commi 3 e 4, d.lgs. n. 461 del 1997, la Germania, paese di residenza del Fondo gestito dalla ricorrente[OSCURATO:PERSONA] e dell’Investitore tedesco, non era inclusa nella c.d. blacK list ed era inserita invece nella c.d. white list, ovvero nell’elenco degli Stati convenzionati che consentono un adeguato scambio di informazioni, come da d.m. 4 settembre 1996 e successive modifiche o integrazioni. Pertanto, la necessità di salvaguardare l’effettività dei controlli appare, nel caso di specie, tanto più infondata. 12. Conclusioni - Va allora rassegnato il seguente principio di diritto: « In tema di dividendi distribuiti, nel 2003, da società [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] comune d’investimento mobiliare aperto [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] q uote o azioni siano sottoscritte esclusivamente daisoggetti non [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] artt. 9, comma 3, d.lgs. n. 461 del 1997 e 6, comma 1, d.lgs. n. 239 del 1996, n. 239, e successive modificazioni- l’art. 10, par. 2, della Convenzione Italia - Germania, per il quale “tali dividendi possono essere tassati anche nello Stato contraente di cui la società che paga i dividendi è residente, ed in conformità alla legislazione di detto Stato”, va interpretato -secondo il canone di buona fede ex art. 31 del Trattato di Vienna ed i principi della fiscalità̀ comunitaria ed internazionale , per evitare la violazione dell’art. 63 T.F.U.E. in materia di libera circolazione dei capitali tra Stati membri - nel senso che anche ai predetti dividendi si applica l’esenzione prevista, con riferimento all’imposta sostitutiva sul risultato della gestione, per gli organismi d’investimento collettivo mobiliare residenti, dall’art. 9, comma 4, d.lgs. n. 461 del 1997, vigente ratione temporis.». All’accoglimento del primo motivo consegue la cassazione della sentenza impugnata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, l’accoglimento nel merito della domanda principale, di rimborso integrale delle ritenute applicate sui dividendi in questione, dicui al ricorso introduttivo, rimanendo assorbita quella di rimborso parziale. L’accoglimento del primo motivo (che ha per oggetto l’esenzione del Fondo dalla ritenuta sui dividendied il conseguente rimborso integrale delle ritenute), assorbe sia il secondo motivo ( relativo al la misura dell’aliquota delle medesim e ritenut e ), proposto dall e ricorrent i in subordin e ; sia la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, a sua volta subordinata. Le spese del merito si compensano e quelle di legittimità seguono la soccombenza. P.Q.M. Accogl