Cassazione n. 10968/2023

7 ORDINANZA sul ricorso 3363/2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del legale rappres. p.t., elett.te domic. presso l'avv. [OSCURATO:PERSONA] dal quale è rappres. e difesa, con procura speciale in calce al ricorso; -Ricorrente - -contro- MINISTERO delle INFRASTRUTTURE e dei TRASPORTI- PROVVEDITORATO alle [OSCURATO:PERSONA] per la LOMBARDIA e la LIGURIA- in persona del legale rappres. p.t., elett.te domic. presso l'Avvocatura dello Stato dalla quale sono rappres. e difesi; - Controricorrente- avverso la sentenza n. 2763/2016, della CORTE D'APPELLO di MILANO, pubblicata il 30.6.2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/10/2022 dal Cons. rel., dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] spa, in proprio e quale capogruppo dell'ATI costituita con [OSCURATO:PERSONA] srl (poi fallita) e [OSCURATO:PERSONA] srl, convenne innanzi al Tribunale di Milano il Ministero delle Infrastrutture e dei Lavori pubblici- Provveditorato interregionale alle opere pubbliche per la Lombardia e la Liguria- esponendo: di essersi aggiudicata l'appalto dei lavori di costruzioni della nuova caserma dei cc e della palazzina alloggi di Oggiono, per il corrispettivo a corpo di euro 1.785.122,67 oltre oneri per la sicurezza; che i lavori furono consegnati il 7.4.10, con l'iscrizione di 23 riserve sul registro della contabilità del 4.8.10 per l'importo complessivo di euro 177.084,73; che a seguito dell'emissione del primo s.a.l. il 26.7.10, per la somma di euro 437.502,00 e del relativo certificato di pagamento, l'ente appaltante, con nota del 5.10.10, aveva comunicato al RUP che non era possibile effettuare il pagamento in quanto non vi era disponibilità di bilancio, nonostante fosse stata formulata la relativa richiesta il 21.6.10, indisponibilità confermata dalla committente al provveditorato; di aver comunicato in data 7.10.10 la sospensione dei lavori ex art.1460 cc, con successiva diffida della committente al pagamento di quanto dovuto nel termine di gg. 15, ex art. 1454 cc.. Pertanto, la società attrice, dando atto dell'intervenuto tardivo pagamento, in data 15.12.2020, da parte del Comune, del solo importo del s.a.l. n.1, precisava le proprie conclusioni nella memoria istruttoria, chiedendo la pronuncia di risoluzione contrattuale ex art.1454 cc o, in subordine, ex art. 1453 cc, e la condanna dell'ente appaltante al pagamento del decimo dei lavori non eseguiti, dei lavori eseguiti valutati ai prezzi di mercato, oltre interessi ex artt. 29 e 30 D.M. 14572000, nonché al pagamento della somma di euro 177.084,73 oggetto delle riserve iscritte. Si costituì il Ministero eccependo l'infondatezza della domanda e chiedendo in via riconvenzionale l'accertamento della legittimità della risoluzione contrattuale in danno dell'appaltatrice e la condanna della società attrice al risarcimento dei danni, con riserva di agire in separato giudizio per determinarne il quantum. Con sentenza del 18.7.12, il Tribunale, tenuto conto delle risultanze dell'a.t.p., accertò e dichiarò la risoluzione del contratto d'appalto per colpa della [OSCURATO:SOCIETA], rigettando le domande dell'attrice, escluso per il valore residuo delle opere realizzate sino alla sospensione dei lavori, nonché in ordine alle riserve; pertanto, il Ministero fu condannato al pagamento, in favore dell'attrice, della somma complessiva di euro 368.558,12 oltre interessi legali e moratori ex DM n. 145/2000. Al riguardo, il Tribunale ritenne non grave l'inadempimento dell'appaltante per l'esiguità del ritardo nel pagamento dell'acconto e, pur risolvendo il contratto per colpa dell'appaltatrice che aveva interrotto i lavori, condannò l'appaltante a pagare la suddetta somma per i lavori eseguiti sino alla stessa risoluzione giudiziale. Con citazione notificata nel 2015 la [OSCURATO:SOCIETA] appellò la sentenza suddetta invocando la pronuncia della risoluzione ex art. 1454 cc o, in subordine, ex art. 1453 cc, per grave inadempimento della committente con condanna di quest'ultima al pagamento della somma di euro 563.473,92 oltre interessi. Si costituì il Ministero proponendo appello incidentale. Con sentenza depositata il 30.6.16, la Corte d'appello rigettò l'appello principale e l'incidentale, osservando che: il motivo di gravame concernente la ritenuta inefficacia della diffida ad adempiere era infondato in quanto, come rilevato dall'appellata, la norma speciale applicabile ratione temporis era l'art. 133, c.1, d.lgs. n. 163/06, secondo cui "in caso di ritardo nell'emissione dei certificati di pagamento. nei termini stabiliti nel contratto che non devono comunale superare quelli fissati dal regolamento di cui all'art. 5, spettano all'esecutore dei lavori gli interessi., ferma restando la sua facoltà, trascorsi i termini di cui sopra o nel caso in cui l'ammontare delle rate d'acconto, per le quali non sia stato tempestivamente emesso il certificato o il titolo di spesa, raggiunga il quarto dell'importo netto contrattuale, di agire ex art. 1460 cc ovvero, previa costituzione in mora dell'amministrazione e trascorsi 60 gg. dalla costituzione in mora, di promuovere il giudizio arbitrale per la risoluzione del contratto"; dalla a.t.p. risultava che, alla data dell'interruzione dei lavori, il 10.10.10, il mancato pagamento dei lavori eseguiti per il primo s.a.l. e la mancata emissione del secondo s.a.l. consentiva all'ATI di richiedere la risoluzione contrattuale per colpa dell'amministrazione; il corretto iter di risoluzione negoziale consisteva nel previo atto di messa in mora e nel successivo atto introduttivo del giudizio, decorso l'intervallo temporale di 60 gg.; se si fosse proceduto in tal modo, sarebbe stato possibile evitare la lite giudiziaria, dato che l'ordine di pagamento del primo s.a.l. era filfoiefititc—ei~irte; tali ragioni permettevano di ritenere assorbito l'esame del motivo afferente alla dedotta violazione degli artt. 1453 e 1455, cc, circa la gravità dell'inadempimento ascritto alla parte committente, e del suddetto art. 133 d.lgs. n. 163/06; per il sopravvenuto pagamento dell'acconto, erano venuti meno i presupposti della risoluzione negoziale; il rigetto della domanda di risoluzione comportava anche il rigetto delle domande relative al decimo dell'importo dei lavori non eseguiti; quanto alle riserve iscritte, sub nn. 3 e 13, dalla a.t.p. si evinceva la loro infondatezza; circa l'appello incidentale, il convenuto aveva modificato la domanda in ordine al risarcimento dei danni, da ritenere tardiva; comunque la domanda risarcitoria della parte convenuta era infondata. [OSCURATO:PERSONA] spa ricorre in cassazione con tre motivi, illustrati con memoria. Il Ministero si è costituito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] Il primo motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt.1454 cc. e 133 d.lgs. n. 163/06, per aver la Corte d'appello respinto la domanda di risoluzione contrattuale sia perché la somma richiesta nella diffida ad adempiere era maggiore di quella dovuta a titolo di corrispettivi per i lavori eseguiti alla data della sospensione dei lavori, sia perché il procedimento seguito era inapplicabile alla fattispecie, disciplinata invece da quello di cui al predetto art. 133. Al riguardo, la ricorrente assume che alla data della diffida il credito era comunque sussistente (non esistendo alcuna norma che statuisca l'inefficacia di tale diffida nel caso in cui l'importo effettivo a credito sia inferiore a quello intimato, ovvero che imponga la corrispondenza tra i due importi). Il secondo motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 1453, 1455, 1460, cc, anche in relazione agli artt. 133, 136 d.lgs. n. 163/06, 29 e 30 del DM n. 145/2000, per aver il giudice di secondo grado omesso di pronunciarsi sulla domanda subordinata di risoluzione per inadempimento ex art. 1453 cc, erroneamente ritenuta assorbita dalla statuizione circa l'applicabilità esclusiva delle norme speciali sull'appalto di opere pubbliche. Il terzo motivo denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 122 d.p.r. n. 554/99, come interpretato dalla consolidata giurisprudenza, per aver la Corte d'appello rigettato la domanda di risoluzione contrattuale, escluso anche il diritto della ricorrente al pagamento del decimo dell'importo dei lavori non eseguiti. Il primo motivo è fondato, come desumibile anche dalla difesa di parte controricorrente. Va osservato che al momento della emissione del primo s.a.l. (luglio-ottobre 2010), l'amministrazione si rese inadempiente per mancanza di somme in cassa; in data 12 ottobre 2010, l'impresa [OSCURATO:SOCIETA] notificò alla committente una diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c., per l'importo di Euro 1.000.000,00, somma - secondo un calcolo approssimativo, dovuto anche alla mancata emissione del secondo s.a.I., quindi alla mancata parziale contabilizzazione del corrispettivo da parte della PA - spettante all'appaltatrice alla data della diffida. Già abbondantemente decorsi i 15 giorni (a risoluzione, pertanto, avvenuta), ossia in data 15 dicembre 2010, l'amministrazione pagò il primo s.a.l. per euro 437.502,00. La c.t.0 espletata in corso di giudizio accertò che al momento dell'invio della diffida ex art. 1454 c.c. (12 ottobre 2010) la [OSCURATO:SOCIETA] era creditrice, per opere eseguite, comprese nel primo e secondo s.a.I., di euro 808.258,95, inferiore alla somma di euro 1.000.000, 00 intimata. Su tali presupposti, la Corte territoriale, pur ritenendo che la [OSCURATO:SOCIETA] (in qualità di capogruppo dell'ATI) avrebbe potuto «richiedere la risoluzione del contratto per colpa dell'amministrazione», ha affermato l'infondatezza della pretesa creditoria, perché la somma ingiunta con la diffida era superiore all'importo dovuto a tale momento, a fronte - si badi - di un contratto (iva compresa) di euro 1.850.959,24 (p. 11 del ricorso), per cui la somma a quel momento spettante all'impresa (oltre euro 800.00,00) era quasi la metà dell'importo dell'intero appalto.La Corte ha ritenuto altresì che la risoluzione negoziale ex art. 1454 c.c. sarebbe inammissibile, dovendo applicarsi, nella specie, la sola norma di cui all'art. 133 del d.lgs. n. 163 del 2006, e che, di conseguenza, la domanda subordinata ex art. 1453 c.c. resterebbe assorbita dal rigetto della principale. Tale assunto della Corte territoriale è del tutto erroneo. Invero, in tema di diffida ad adempiere, l'unico onere che, ai sensi dell'art. 1454 c.c., grava sulla parte intimante è quello di fissare un termine entro cui l'altra dovrà adempiere alla propria prestazione, pena la risoluzione ope legis del contratto, poiché la ratio della norma è quella di fissare con chiarezza la posizione delle parti rispetto all'esecuzione del negozio, mediante un formale avvertimento alla parte diffidata che l'intimante non è disposto a tollerare un ulteriore ritardo nell'adempimento (Cass. 27530/2016; Cass. 3477/2012). Nel solo caso in cui il contraente intimi con la diffida una somma superiore - non a quella dovuta al momento della diffida, come nella specie - bensì all'intero importo dovuto in base al contratto, la diffida ex art. 1454 c.c. non determina la risoluzione del contratto (Cass.20742/2012; Cass. 25736/2017, entrambe relative a diffide intimanti il pagamento di somme eccedenti quanto dovuto in base al contratto preliminare), giacché in tal caso è l'intimante che non intende adempiere il contratto. Nel caso di specie - come riferisce la stessa sentenza impugnata (p. 5) - «non si è trattato affatto di una diffida intimante un prezzo superiore a quello concordato»; quanto alla pretesa esclusività del rimedio risolutorio ex art. 133 d.lgs. n. 163 del 2006, tale ulteriore assunto della Corte di merito è parimenti infondato. Ed invero, in tema di appalto di opere pubbliche, le disposizioni speciali dettate con riferimento alle ipotesi di inadempimento del contratto di appalto (come quelle di cui agli art. 1662, 1667, 1668, 1669 cod. civ., 35 ultimo comma d.P.R. 1063/1962, oggi sostituito dal d.lgs. n. 163 del 2006) integrano, senza peraltro sostituirli, i principi generali dettati dal legislatore in tema di mancato adempimento e di risoluzione del negozio di cui agli artt. 1453 ss. cod. civ. Da ciò consegue - quanto, in particolare, alla citata disposizione ex art. 35 d.P.R. 1063/1962 - che tale, speciale rimedio risolutorio sia bensì esperibile a prescindere dalla non scarsa importanza dell'inadempimento e pur quando quest'ultima condizione non ricorra, ma che tornino ad applicarsi, per converso, le disposizioni generali di cui agli artt. 1453, 1455 cod. civ. ove l'imprenditore non possa invocare i (più favorevoli) presupposti della norma speciale (Cass.12416/2004; Cass. 12162/2007). L'accoglimento del primo motivo determina l'assorbimento del secondo e terzo motivo di ricorso. Per quanto esposto, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio alla Corte d'appello, anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte d'appello di Milano, in dive