Cassazione n. 02278/2024

onunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 5374-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio dell’Avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende assieme agli Avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] giusta procura speciale estesa a margine del ricorso -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio dell’Avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’Avvocato [OSCURATO:PERSONA] giusta procura speciale estesa a margine del controricorso -controricorrente - avverso la sentenza n. 632/04/2021 della [OSCURATO:PERSONA] della LIGURIA, depositata il 2/8/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 16/1/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA].ssa [OSCURATO:PERSONA] DELL'[OSCURATO:PERSONA] Autostrade per l’Italia [OSCURATO:SOCIETA]. propone ricorso, affidato a due motivi, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con cui la Commissione tributaria regionale della Liguria aveva respinto l’appello della contribuente avverso la sentenza n. 1171/2018, emessa dalla Commissione tributaria provinciale di Genova in rigetto del ricorso avverso avviso di accertamento TOSAP 2014, emesso dal Comune di [OSCURATO:PERSONA]; il Comune resiste con controricorso; parte ricorrente ha da ultimo depositato memoria difensiva [OSCURATO:PERSONA] 1.1. con il primo motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3), cod. proc. civ., «violazione e falsa applicazione delle Leggi n. 463/1955 (“Provvedimenti per la costruzione di autostrade e strade”, in specie artt. 1-2), n. 729/1961 (“Piano di nuove costruzioni stradali ed autostradali”, in specie artt. 1-2-6-7-8-12) e n. 385/1968 (“Modifiche ed integrazioni alla legge 24 luglio 1961, n. 729, concernente il piano di nuove costruzioni stradali e autostradali”); degli artt. 38 e 39 D.Lgs. n. 15 novembre 1993, n. 507/1993; dell'art. 1 del Regolamento TOSAP del Comune di [OSCURATO:PERSONA] (approvato con Deliberazione del Consiglio n. 34/1996 e successive modifiche ed integrazioni)» e lamenta che la Commissione tributaria regionale abbia erroneamente ritenuto nella fattispecie la sussistenza dei presupposti impositivi TOSAP nonostante la «mancanza di un formale atto di concessione e/o autorizzazione rilasciato dal Comune per l’occupazione dello spazio pubblico da parte della società autostradale», l’«impossibilità di qualificare l'occupazione de qua come abusiva e/o sine titulo, trattandosi di una occupazione fondata su uno specifico titolo (v. Convenzione stipulata con il MIT - Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti [oggi denominato Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili ...], in precedenza ANAS, approvata ex art. 2, commi 82 e ss., del DL n. 262/2006, convertito in Legge n. 286/2006...), diverso da quello previsto ai fini TOSAP» e per l’«impossibilità di rilevare nella fattispecie dibattuta una sottrazione di spazio pubblico nell'interesse esclusivo del soggetto privato»; 1.2. con il secondo motivo la società denuncia, in subordine, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3), cod. proc. civ., «violazione e falsa applicazione dell'art. 49, comma 1, lett. a), D.Lgs. n. 507/1993, dell’art.822 cod. civ. e dell'art. 1 D.Lgs. n. 461/1999» per avere la Commissione tributaria regionale erroneamente ritenuto inapplicabile l’esenzione di cui all'art. 49 D.Lgs. n. 507/1993, in quanto inerente unicamente all’occupazione «posta in essere direttamente dal soggetto esente», nella specie inapplicabile «in quanto non si configura(va)... l'occupazione da parte dello Stato»; 2.1. le doglianze, da esaminare congiuntamente, in quanto strettamente connesse, vanno disattese; 2.2. richiamando i principi di diritto affermati da questa Corte in fattispecie del tutto sovrapponibile alla presente (cfr. Cass. n. 385 del 10/01/2022), il Collegio osserva che in sede di legittimità (cfr. Cass. nn 20974/2020, 18385/2019, 19693/2018, 11886/2017, 11689/2017) è già stato statuito che il presupposto impositivo della TOSAP è costituito - ai sensi degli artt. 38 e 39 del d.lgs. n. 507 del 1993 - dall'occupazione, di qualsiasi natura, di spazi ed aree, anche soprastanti o sottostanti il suolo, appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni o delle province (circostanza riconosciuta dalla stessa ricorrente alla pag. 1 del ricorso in cassazione), che comporti un'effettiva sottrazione della superficie all'uso pubblico; 2.3. pertanto, ai fini della Tosap, rileva il fatto in sé della predetta occupazione, indipendentemente dall'esistenza o meno di una concessione od autorizzazione (cfr. Cass. nn. 11553/2003, 2555/2002), salvo che sussista una delle ipotesi di esenzione previste dall'art. 49 d.lvo 507/1993; 2.4. nel caso in esame vi è la sottrazione o la limitazione dell'uso del suolo pubblico da parte della società Autostrade per l’Italia [OSCURATO:SOCIETA]. a mezzo del viadotto autostradale sopraelevato in assenza della concessione od autorizzazione comunale prevista dall'art. 39 d.lgs. 507/1993 e si è realizzata, perciò, un’occupazione di fatto che è comunque tassabile, salvo che sussista una delle ipotesi di esenzione; 2.5. va rilevato, invero, che non può esservi dubbio alcuno sul fatto che il viadotto impedisce l'utilizzazione edificatoria del fondo sottostante; 2.6. inoltre, va considerato che l'art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 507/93 prevede che «sono, parimenti, soggette alla tassa le occupazioni di spazi soprastanti il suolo pubblico, di cui al comma 1, con esclusione dei balconi, verande, bow-windows e simili infissi di carattere stabile, nonché le occupazioni sottostanti il suolo medesimo, comprese quelle poste in essere con condutture ed impianti di servizi pubblici gestiti in regime di concessione amministrativa»; 2.7. detta norma non può che essere interpretata nel senso che l'occupazione a mezzo di impianti di servizi pubblici è soggetta alla tassa sia che si tratti di spazi sottostanti che sovrastanti lo spazio pubblico, ben potendo esistere impianti che si sviluppano sopra il suolo per i quali non si giustificherebbe un diverso trattamento normativa; 2.8. infine, non può revocarsi in dubbio che il viadotto autostradale costituisca un impianto ai fini della norma di che trattasi in quanto esso è costituito da una costruzione completata da strutture, quali gli impianti segnaletici e di illuminazione, che ne aumentano l'utilità; 2.9. con riguardo poi all'eventuale esenzione per l'occupazione effettuata dall'impresa che ha provveduto, in forza di concessione conferita dallo Stato, all'esecuzione del lavoro pubblico costituito dalla rete autostradale di cui fa parte il viadotto in questione, questa Corte ritiene che l'occupazione medesima debba considerarsi propria dell'ente concessionario e vada, dunque, assoggettata alla tassa ai sensi dell'art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 507 del 1993, in quanto la società concessionaria è l'esecutrice della progettazione e della realizzazione dell'opera pubblica (art. 143, comma 1, del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163) a fronte del corrispettivo costituito dal diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati (art. 143, comma 2) per la durata, di regola, non superiore a trenta anni (art. 143,comma 6) ed a nulla rileva il fatto che il viadotto sia di proprietà del demanio e che, al termine della concessione, anche la gestione di esso ritorni in capo allo Stato poiché, nel periodo di durata della concessione stessa, il bene, che pure è funzionale all'esercizio di un servizio di pubblica utilità, è gestito in regime di concessione da un ente che agisce in piena autonomia e non quale mero sostituto dello Stato nello sfruttamento dei beni; 2.10. ne deriva che l'esenzione prevista dall'art. 49, lett. a, del citato decreto non spetta in quanto non si configura l'occupazione da parte dello Stato; 2.11. infine, come già evidenziato da questa Corte (cfr. Cass. n. 10351 del 18/4/2023 in motiv. relativamente al COSAP, ma sulla base di principi applicabili anche all’odierna fattispecie) inconferente è anche il riferimento all’asserita appartenenza dell'autostrada al demanio statale ex art. 822 c.c. (come invece argomentato dalla ricorrente mediante richiamo anche a recente giurisprudenza amministrativa) ed è altresì marginale e priva di decisività l’indagine sull’effettiva proprietà dell'infrastruttura autostradale e del pontone che occupa, per proiezione, la strada provinciale sottostante, atteso che la dedotta proprietà statale dell'autostrada e così del viadotto non interferisce con la circostanza - integrativa del presupposto di applicazione della TOSAP da parte del Comune di [OSCURATO:PERSONA] - secondo cui, nel periodo di durata della concessione, la società disponeva del viadotto, per la relativa gestione quale concessionaria, ed in tal modo essa realizzava la condotta di «occupazione» del sottostante suolo provinciale; 3. sulla scorta di quanto sin qui illustrato, il ricorso va integralmente respinto; 4. le spese di lite sono compensate tra le parti in ragione del progressivo consolidarsi dei principi giurisprudenziali nella fattispecie applicati P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della controricorrente che liquida in Euro 3.500,00 per compensi ed Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% ed agli accessori di legge, se dovuti. Ai sensi dell'art.13, comma 1-quater, del d. P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso per cassazione, a norma del comma 1-bis dello s