Cassazione n. 28085/2021

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso 615-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] U.S.L. TA, in persona del Direttore Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in RONL-k, [OSCURATO:PERSONA] 30, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro 1_,[OSCURATO:PERSONA]; - intimata - avverso la sentenza n. 426/2019 della CORTE D'APPELLO di [OSCURATO:PERSONA] di TARANTO, depositata il 19/11/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata dell' 1 [OSCURATO:DATA_NASCITA] dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d'Appello di Lecce, adita da [OSCURATO:PERSONA], in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Taranto, che aveva respinto sia la domanda di conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato sia quella di risarcimento del danno da illegittima precarizzazione, ha dichiarato cessata la materia del contendere quanto alla domanda principale, in ragione della stabilizzazione intervenuta in corso di causa, ed ha condannato l'Azienda USL di Taranto al pagamento di sei mensilità dell'ultima retribuzione percepita, a titolo di risarcimento del danno liquidato ex art. 32 della legge n. 183/2010; 2. la Corte territoriale ha premesso che la Leva aveva partecipato al concorso pubblico indetto dall'appellata e si era avvalsa della riserva prevista, nel limite del 50% dei posti banditi, in favore del personale che aveva già prestato servizio sulla base di contratti a tempo detelminato; 3. il giudice d'appello ha escluso che l'immissione in ruolo, avvenuta all'esito di detta procedura concorsuale, potesse essere ritenuta idonea ad eliminare e a ristorare il danno da illegittima precarizzazione, perché il «bene della vita» era stato ottenuto in ragione dell'esito favorevole del concorso e non in conseguenza della sola stipula dei contratti a termine oggetto di impugnazione; 4. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso l'Azienda [OSCURATO:PERSONA] sulla base di sei motivi ai quali non ha opposto difese [OSCURATO:PERSONA], rimasta intimata; Ric. 2020 n. 00615 sez. ML - ud. 11-05-2021 -2- 5. la proposta del relatore, ai sensi dell'art. 380-bis cod. proc. civ., è stata notificata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza in camera di consiglio non partecipata. [OSCURATO:PERSONA] 1. con il primo motivo la ricorrente denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. civ., la violazione e falsa applicazione del d.l. n. 101/2013, convertito dalla legge n. 125/2013, degli arti. 1, 2 e 3 del d.P.C.M. 6 marzo 2015, dell'art. 20 comma 1 della legge n. 107/2015, e sostiene, in sintesi, che in ragione dell'intervenuta stabilizzazione la Corte territoriale avrebbe dovuto ritenere cessata la materia del contendere e, comunque, rigettare la domanda di risarcimento del danno in quanto non provata; 2. la seconda censura, ricondotta al vizio di cui all'art. 360 n. 5 cod. proc. civ., denuncia «motivazione mancante e/o apparente; contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili» perché il giudice d'appello da un lato ha preso atto dell'intervenuta stabilizzazione, dall'altro ha finito per disconoscerla nel momento in cui ha ritenuto applicabile l'art. 32 della legge n. 183/2010; 3. la violazione del d.l. n. 101/2013 e del d.P.C.NI. 6 marzo 2015 è denunciata anche con il terzo motivo, con il quale si richiamano le previsioni del bando di concorso e si sottolinea che la Leva, in ragione del servizio prestato a tempo determinato, ha potuto partecipare alla sola prova pratica, che, invece, per gli esterni doveva essere preceduta da una preselezione, e pertanto l'immissione in ruolo è avvenuta per effetto di una procedura di stabilizzazione, idonea a sanzionare l'abuso nella reiterazione e a cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell'Unione; Ric. 2020 n. 00615 sez. ML - ud. 11-05-2021 -3- 4. con la quarta critica l'azienda ricorrente si duole della violazione dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, dell'art. 1 del d.lgs. n. 368/2001 nonché della direttiva 1999/70/CE in combinato disposto con l'art. 32 della legge n. 183/2010 e, attraverso il rinvio a precedenti di questa Corte, insiste nel sostenere che la stabilizzazione rappresenta una misura ben più satisfattiva di quella per equivalente, con la conseguenza che al personale stabilizzato il risarcimento del danno può essere riconosciuto solo se il danno stesso sia allegato e provato; 5. argomenti analoghi vengono sviluppati nel quinto motivo che addebita alla Corte territoriale la violazione e falsa applicazione degli artt. 1223, 1226, 2043 e 2059 cod. civ. nonché dell'art. 32 della legge n. 183/2010 perché, una volta esclusi i presupposti dell'agevolazione probatoria imposta dalla necessità di conformare l'ordinamento al diritto dell'Unione, torna ad espandersi il principio secondo cui il danno non può essere in re ipsa e deve essere provato; 6. infine con la sesta critica si deduce la violazione dell'art. 2697 cod. civ. e degli artt. 112, 113, 115, 116, 132, 416 cod. proc. civ. perché il giudice d'appello nel disconoscere gli effetti dell'intervenuta stabilizzazione avrebbe finito per far ricadere l'onere della prova su una parte diversa da quella tenuta a dimostrare il pregiudizio subito; 7. i motivi di ricorso, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logica e giuridica, sono inammissibili, quanto alla denuncia del vizio di cui all'art. 360 n. 5 cod. proc. civ., ed infondati per il resto; 8. all'esito della riformulazione del richiamato art. 360 n. 5 cod. proc. civ., che concerne unicamente l'omesso esame di fatto decisivo per il giudizio, l'anomalia motivazionale denunciabile, ex art. 360 n. 4 in relazione all'art. 132 cod. proc. civ., in sede di legittimità, è solo quella che si traduce in una violazione di legge costituzionalmente rilevante, Ric. 2020 n. 00615 sez. ML - ucl. 11-05-2021 -4- e, poiché attiene all'esistenza della motivazione in sé a prescindere dal confronto con le risultanze processuali, si esaurisce nella «mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico», nella «motivazione apparente», nel «contrasto irriducibile fra affermazioni inconciliabili», nella «motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile» ( Cass. S.U. n. 8053/2014 e fra le tante più recenti Cass. n. 22598/2018 e Cass. n. 23940/2017); 8.1. nessuna di dette ipotesi ricorre nella fattispecie perché la Corte territoriale, sia pure con motivazione sintetica, ha dato atto delle ragioni per le quali, nonostante l'intervenuta costituzione di un rapporto a tempo indeterminato, si dovesse fare ricorso, quanto al risarcimento del danno, all'agevolazione probatoria di cui all'art. 32 della legge n. 183/2010, ed ha in tal modo richiamato, implicitamente, il principio affermato da Cass. S.U. n. 5072/2016 in tema di reiterazione abusiva del contratto a termine nell'impiego pubblico contrattualizzato; 8.2. le affermazioni che si leggono nella motivazione della sentenza impugnata non sono inconciliabili tra loro in quanto attengono ad effetti diversi dell'intervenuta immissione in ruolo, che la Corte territoriale ha ritenuto, da un lato, senz'altro idonea a determinare la cessazione della materia del contendere sulla domanda principale di conversione del rapporto, dall'altro non sufficiente, perché conseguita all'esito di procedura concorsuale, a cancellare l'abuso nella reiterazione del contratto ed a costituire una misura satisfattiva e sanzionatoria, ai fini e per gli effetti richiesti dalla clausola 5 dell'[OSCURATO:PERSONA] allegato alla direttiva 1999/70/CE; 9. quanto a quest'ultimo aspetto il giudice d'appello ha deciso la controversia in conformità al principio già espresso da questa Corte secondo cui l'intervenuta immissione in ruolo può essere qualificata Ric. 2020 n. 00615 sez. ML - ud. 11-05-2021 -5- misura satisfattiva equivalente alla conversione solo qualora sia provata la stretta correlazione fra abuso del contratto a termine e procedura di stabilizzazione ( Cass. n. 7061/2018 punto 9.6.); 9.1. ciò si verifica allorquando l'immissione in ruolo sia «ricollegabile alla successione dei contratti a termine con rapporto di causa-effetto» ossia qualora la reiterazione abusiva operi «come condicio sine qua non della successiva immissione in ruolo, o in forza di specifiche previsioni legislative di stabilizzazione del personale precario o, comunque, in ragione dell'esistenza (nell'ordinamento del settore scolastico) di meccanismi di avanzamento nelle graduatorie permanenti, utilizzate per l'immissione in ruolo, legati all'impiego a termine» ( Cass. n. 15353/2020 e Cass. n. 6315/2021); 9.2. ha ribadito Cass. n. 15240/2021 che « quando l'immissione in ruolo avviene all'esito di una procedura di tipo concorsuale, la assunzione non è in relazione immediata e diretta con l'abuso ma, piuttosto, è l'effetto diretto del superamento della selezione di merito, in ragione di capacità e professionalità proprie del dipendente»; 9.3. la partecipazione ad un concorso pubblico, che prevedeva una parziale riserva di posti in favore del personale in possesso dei requisiti per accedere alle procedure di stabilizzazione previste dalle leggi n. 296/2006 e n. 244/2007 nonché di quello che aveva maturato tre anni di servizio alla data del 30.10.2013, non può essere confusa con la stabilizzazione in senso tecnico che, come da tempo chiarito dalle Sezioni Unite di questa Corte, non è assimilabile ad una procedura concorsuale in quanto le amministrazioni non hanno «il potere di selezionare il personale mediante prove di esame o valutazione di titoli professionali, dovendo procedere, ove le domande siano superiori al numero di assunzioni a tempo indeterminato decise, esclusivamente alla formazione di una graduatoria secondo l'ordine di priorità Ric. 2020 n. 00615 sez. ML - ud. 11-05-2021 -6- desumibile dalle stesse disposizioni normative (maturazione del requisito di tre anni; maturazione dello stesso requisito presso diverse amministrazioni; contratto anteriore al 29 settembre 2006 e requisito dei tre anni ancora da maturare) e sulla base dell'anzianità di servizio, potendosi ammettere soltanto la previsione di ulteriori titoli, anche riferiti all'esperienza professionale, per il caso di pari anzianità» ( Cass. S.U. n. 16041/2010); 9.4. solo in presenza di una procedura che abbia le caratteristiche sopra indicate e che sia specificamente volta a risolvere il problema del precariato, assicurando agli assunti a tempo determinato la definitiva immissione nei ruoli dell'amministrazione, possono essere invocati i principi affermati da Cass. n. 22552/2016 ( in tema di precariato scolastico) e da Cass. n. 16336/2017 ( in relazione alla stabilizzazione disposta ai sensi della legge n. 296/2006); 10. dalle considerazioni che precedono discende che correttamente la Corte territoriale ha ritenuto che nella fatti:specie il superamento della procedura concorsuale, sia pure in parte riservata, non potesse essere equiparata, ai fini del rispetto della clausola 5 dell'[OSCURATO:PERSONA], alla conversione del rapporto e pertanto, altrettanto condivisibilmente, ha riconosciuto il diritto al risarcimento del danno conseguente all'abusiva reiterazione, a prescindere dalla prova del pregiudizio subito; 10.1. la pronuncia gravata è conforme al principio di diritto ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte che, a partire da Cass. S.U. n. 5072/2016, ha costantemente affermato che « in materia di pubblico impiego privatizzato, nell'ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso - siccome Ric. 2020 n. 00615 sez. ML - ud. 11-05-2021 -7- incongruo - il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all'art. 32, comma 5, della 1. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come "danno comunitario", determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l'indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l'onere probatorio del danno subito.» (Cass. S.U. n. 5072/2016); 10.2. con la richiamata pronuncia, alla quale le stesse Sezioni Unite hanno dato continuità con la successiva sentenza n. 19165/2017, si è in sintesi osservato che, ove venga in rilievo la clausola 5 dell'accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, il diritto dell'Unione non impone la conversione del rapporto a termine in contratto a tempo indeterminato, giacché può costituire una misura adeguata anche il risarcimento del danno; 10.3. nell'impiego pubblico contrattualizzato, poiché la conversione è impedita dall'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, attuativo del precetto costituzionale dettato dall'art. 97 Cost., il danno risarcibile, derivante dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte della P.A, consiste di norma nella perdita di chance di un'occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell'art. 1223 c.c.; 10.3. peraltro, poiché la prova di detto danno non sempre è agevole, è necessario fare ricorso ad un'interpretazione orientata alla compatibilità comunitaria, che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia richiede un'adeguata reazione dell'ordinamento volta ad Ric. 2020 n. 00615 sez. ML - ud. 11-05-2021 -8- assicurare effettività alla tutela del lavoratore, sì che quest'ultimo non sia gravato da un onere probatorio difficile da assolvere; 10.4. sulla questione qui controversa è, poi, recentemente intervenuta la Corte di Lussemburgo che, chiamata a pronunciare sulla conformità al diritto dell'Unione, dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, come interpretato dalle Sezioni Unite di questa Corte, ha evidenziato che « la clausola 5 dell'accordo quadro dev'essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un'indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato bensì, dall'altro, prevede la concessione di un'indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell'ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest'ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno» anche facendo ricorso, quanto alla prova, a presunzioni (Corte di Giustizia 7.3.2018 in causa C — 494/16 Santoro); 11. sono pertanto infondati anche il quarto, il quinto ed il sesto motivo che ripropongono la tesi, disattesa dalla Corte territoriale, della necessaria prova del danno; 12. non occorre provvedere sulle spese perché [OSCURATO:PERSONA] è rimasta intimata; 13. ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dalla ricorrente [OSCURATO:PERSONA]. 2020 n. 00615 sez. ML - ud. 11-05-2021 -9- P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ul