Cassazione n. 04301/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 08/07/2021 del TRIBUNALE di ROMAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo di dichiarare inammissibile il ricorso; udito il difensore dell'imputato, avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza impugnata il Tribunale del riesame di Roma, adito ai sensi dell'art. 309 cod. proc. pen., ha confermato la misura degli arresti domiciliari applicata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] in ordine ai reati di cui agli artt. 479 cod. pen. (capo 1 della incolpazione provvisoria) e 326, comma terzo, cod. pen. (capi 2 e 4); mentre ha annullato la misura cautelare per una ulteriore ipotesi di falso in atto pubblico (capo 3). La vicenda concerne due concorsi pubblici indetti da varie ASL della Regione Lazio, in forma aggregata, con "capofila" la ASL di Latina: il primo concorso (oggetto dei capi 3 e 4) si è svolto nell'ottobre del 2020 e ha riguardato la copertura di 23 posti da "collaboratore amministrativo professionale categoria D"; il secondo (interessato dai capi 1 e 2) si è svolto nel dicembre 2020 e ha riguardato la copertura di 70 posti di "assistente amministrativo categoria C". Rispetto al concorso di ottobre 2020, il Tribunale del Riesame ha ritenuto la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza a carico di [OSCURATO:PERSONA]: - in ordine al reato di cui all'art. 326, comma terzo, cod. pen., perché, nella qualità di Presidente della commissione esaminatrice, comunicava ad alcuni candidati (specificamente indicati in rubrica) o concordava con gli stessi le domande che sarebbero state poste durante la prova orale (capo 4). Quanto al concorso di dicembre 2020, il medesimo Tribunale ha ritenuto l'indagato raggiunto da gravi indizi di colpevolezza: - in ordine al reato di cui all'art. 110-479 cod. pen., perché, nella qualità di Presidente della commissione esaminatrice, in concorso con il segretario [OSCURATO:PERSONA], formava il verbale n. 3 della seduta della commissione del 29/12/2020 nel quale attestava falsamente che: "la commissione chiede alla società esterna incaricata di procedere alla stampa delle tre serie di n. 30 quesiti ciascuna (n. 90 complessivamente) così come individuati e assemblati, in loco e in data odierna, dalla stessa società esterna", quando invece, sin dal 27 novembre 2020, [OSCURATO:PERSONA] ed Esposito conoscevano i quesiti che sarebbero stati somministrati e sin dal 18 dicembre 2020 avevano provveduto a organizzarli "in batterie da n. 30" per le tre sessioni delle prove scritte (capo 1); - in ordine al reato di cui all'art. 326, comma terzo, cod. pen., perché, nella qualità predetta, comunicava ad alcuni candidati i quesiti delle prove scritte (capo 2). 2. Avverso il provvedimento ricorre l'indagato, tramite il difensore, articolando tre motivi. 2.1. Con il primo denuncia, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. c) ed e), cod. proc. pen., la nullità dell'ordinanza genetica per difetto assoluto di motivazione circa il delitto di cui al capo 2. Contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, il giudice per le indagini preliminari "non ha speso neppure una parola" sul delitto in rassegna e le pagine richiamate nella ordinanza impugnata (15 e ss.) riguardano il delitto di falso di cui al capo 1, non quello di rivelazione di segreto di ufficio di cui al capo 2. 2.2. Con il secondo motivo deduce violazione di legge e vizio di motivazione in punto di configurabilità dei reati oggetto di incolpazione provvisoria.2.2.1. Il delitto di cui all'art. 479 cod. pen. (capo 1) sarebbe insussistente dato che quanto scritto nel verbale aderisce perfettamente alle operazioni preparatorie, effettuate dalla società incaricata, in presenza del ricorrente. Mentre la circostanza, ritenuta dal Tribunale, che le batterie di domande erano state selezionate prima delle prove dal ricorrente e dall'Esposito sarebbe frutto di un "travisamento del fatto". 2.2.2. Circa i reati di cui agli artt. 326, comma terzo, cod. pen. (capi 2 e 4), le condotte sarebbero insussistenti. Il delitto di cui al capo 2) non sarebbe sostenuto da alcun elemento indiziario, peraltro sono rimasti ignoti sia il contenuto sia i destinatari della rivelazione. Il delitto di cui al capo 4) non potrebbe configurarsi, dato che le domande concordate non hanno coinciso con quelle poste a ciascun candidato, sicché il pericolo, tutelato dalla norma, non si sarebbe realizzato, con conseguente irrilevanza penale della condotta. 2.3. Con il terzo motivo il ricorrente lamenta violazione di legge e vizio di motivazione sul punto della ritenuta sussistenza e attualità delle esigenze cautelari di cui all'art. 274, lett. a) e c), cod. proc. pen.. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato nei termini di seguito esposti. 2. Il primo motivo è fondato. 2.1. L'ordinanza genetica si occupa dei fatti di cui ai capi 1 e 2 alle pagine 15 e seguenti; ebbene in nessun passaggio motivazionale si rinviene la enucleazione e valutazione degli elementi che dovrebbero integrare "gravi indizi di colpevolezza" a carico di [OSCURATO:PERSONA] circa la rivelazione a terzi dei quesiti selezionati per la prova scritta. 2.2. La totale mancanza di motivazione invalida, in radice, l'ordinanza genetica; tale vizio non può essere emendato da un intervento correttivo del Tribunale del riesame, stante la previsione dell'art. 309, comma 9, ultima parte, cod. proc. pen.. L'accoglimento della censura assorbe le doglianze espresse dal ricorrente sul capo 2) con il secondo motivo. 3. Il secondo motivo è infondato quanto al capo 1) della incolpazione provvisoria.Mentre deve essere operata, di ufficio, una diversa qualificazione della condotta di cui al capo 4, da cui deriva la caduzione del relativo titolo cautelare ex art. 280 cod. proc. pen.. 3.1. Questo collegio ritiene che il fatto descritto al citato capo 4 debba essere ricondotto non al comma terzo dell'art. 326 cod. pen., ma al comma primo della ridetta norma incriminatrice, per le ragioni di seguito esposte. 3.1.1. L'art. 326 cod. pen. punisce: - al primo comma «Il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che, violando i doveri inerenti alle funzioni o al servizio, o comunque abusando della sua qualità, rivela notizie d'ufficio, le quali debbano rimanere segrete, o ne agevola in qualsiasi modo la conoscenza»; - al terzo comma «Il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che, per procurare a sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale, si avvale illegittimamente di notizie d'ufficio, le quali debbano rimanere segrete». 3.1.2. Il primo comma si occupa della "rivelazione" (o della agevolazione); la condotta incriminata consiste nel far conoscere ad una persona, non autorizzata a riceverla, il contenuto di una notizia dell'ufficio che deve rimanere segreta. Il dolo è generico. Il terzo comma riguarda il delitto di "utilizzazione di segreti di ufficio", vale a dire l'uso illegittimo o, meglio, lo sfruttamento da parte del pubblico funzionario, di notizie d'ufficio destinate a restare segrete, al fine di un ingiusto profitto proprio o altrui, patrimoniale o non, o di un danno ad altri. Si tratta di fattispecie di "infedeltà patrimoniale" a dolo specifico. Il verbo «avvalersi» ricomprende tutte le possibili condotte di sfruttamento o utilizzazione delle conoscenze che il pubblico funzionario abbia acquisito per ragioni di ufficio: così, ad esempio, commetterà il reato in esame il sindaco che, conoscendo anticipatamente quale sarà il nuovo piano regolatore generale, ne approfitti per acquistare alcuni terreni che acquisiranno valore. La giurisprudenza e la dottrina più accorta osservano che l'espressione "avvalersi di una notizia" è potenzialmente in grado di comprendere qualunque forma di sfruttamento di essa compresa la comunicazione a terzi; di qui la conclusione che il primo comma riguarda le ipotesi di rivelazione anche quando sia perseguito un fine di profitto, mentre nel terzo comma lo sfruttamento per fini di profitto va riferito non al valore economico ricavabile dalla comunicazione del segreto, ma proprio al contenuto intrinseco di esso (anche in assenza di una sua rivelazione a terzi). Tale impostazione ermeneutica risponde alla ratio legislativa: il terzo comma dell'art. 326, cod. pen. è stato introdotto dalla legge n. 86 del 1990 al fine di colmare il vuoto che si era creato a seguito della soppressione dell'art. 4 324 cod. pen. per i casi di indebito sfruttamento di conoscenze di ufficio per atti gestionali della pubblica amministrazione. 3.1.3. Orbene, nel caso di specie, il collegio concorda sul principio, elaborato dalla giurisprudenza di legittimità, in forza del quale integra gli estremi del reato di rivelazione di segreto di ufficio di cui all'art. 326, comma primo, cod. pen., la comunicazione, da parte di un membro della commissione esaminatrice di un pubblico concorso, di elementi diretti a far conoscere anticipatamente, a uno o più concorrenti, l'oggetto della prova di esame, trattandosi di notizia "di ufficio" destinata a rimanere segreta» (tra le altre Sez. 6, n. 51691 del 02/12/2014, Visone, Rv. 261671). Di contro, nella rivelazione ad alcuni candidati delle domande di una prova concorsuale (scritta o orale) non sono ravvisabili i caratteri del delitto di cui all'art. 326, comma terzo, cod. pen.. Invero la rivelazione da parte del pubblico agente di un segreto di ufficio, anche laddove compiuta per fini di utilità patrimoniale, integra il reato previsto dal primo comma dell'art. 326 cod. pen., mentre ricorre la diversa fattispecie prevista dal terzo comma della stessa disposizione quando il pubblico ufficiale sfrutti lo specifico contenuto delle informazioni destinate a rimanere segrete e non il valore economico eventualmente derivante dalla loro rivelazione (cfr. Sez. 6, n. 9409 del 09/12/2015, dep. 2016, Cerato, Rv. 267273 e da da ultimo Sez. 6, n. 16802 del 24/03/2021, Grassetti). Ed infatti il tratto che caratterizza sul versante oggettivo la condotta di cui al terzo comma dell'art. 326 cod. pen. va identificato nell'avvalersi delle notizie destinate a rimanere segrete, con la conseguenza che, sul piano materiale, rileva non già la mera rivelazione - quali che siano i fini perseguiti dall'agente - ma la condotta di sfruttamento dell'informazione riservata. In altri termini, nel primo comma, la notizia è l'oggetto della condotta incriminata (la rivelazione, appunto), laddove nel terzo comma, la conoscenza della notizia rappresenta il presupposto (e non l'oggetto) di una condotta ontologicamente distinta dalla mera rivelazione, attraverso la quale l'agente si avvale, ossia sfrutta, l'informazione d'ufficio (i.e. rientrante nella competenza dell'ufficio), per conseguire "illegittimamente" le finalità di favoritismo o di prevaricazione indicate nel terzo comma, primo o secondo periodo. 3.1.4. Il reato di cui all'art. 326, comma primo, cod. pen. non consente — in ragione del limite edittale massimo pari ad anni tre di reclusione — l'adozione di misure cautelari coercitive ex art. 280 cod. proc. pen. Ergo l'ordinanza genetica e quella emessa dal Tribunale del riesame per il capo 4) devono essere annullate senza rinvio.3.2. Il secondo motivo — nella parte afferente al delitto di falso di cui al capo 1) — è, nel complesso, infondato, pur esponendosi a profili di inammissibilità. 3.2.1. La falsità ideologica del verbale in contestazione risulta enucleata dai giudici di merito con adeguata motivazione: - il verbale è falso laddove, ripercorrendo in maniera analitica le modalità procedurali richieste dalla legge per la selezione dei quesiti di esame, attesta falsamente che i componenti della commissione hanno avuto conoscenza solo quel giorno dei quesiti che avrebbero costituito oggetto delle prove: "la commissione chiede alla società esterna incaricata di procedere alla stampa delle tre serie di n. 30 quesiti ciascuna, n. 90 complessivamente, così come individuati e assemblati, in loco e in data odierna, dalla stessa società esterna"; - tale circostanza è difforme dal vero perché il ricorrente, presidente della commissione, e il segretario conoscevano da tempo gli specifici quesiti (in "batterie di trenta") che sarebbero stati posti ai candidati, dato che loro stessi avevano provveduto a selezionarli e a "caricarli" sulla piattaforma gestita dalla società esterna. 3.2.2. Circa il dedotto travisamento del fatto, va ricordato che tale vizio esula dal novero di quelli deducibili ex art. 606, comma 1, cod. proc. pen.. Il vizio di travisamento della prova (detto anche di "contraddittorietà processuale") non ricomprende il travisamento del fatto, stante la preclusione per il giudice di legittimità di sovrapporre la propria valutazione delle risultanze processuali a quella compiuta nei precedenti gradi di merito. 4. Il terzo motivo, sulle esigenze cautelar', è generico. La doglianza si risolve in argomentazioni astratte prive di reale confronto con la motivazione dell'ordinanza impugnata, la quale illustra ampiamente le circostanze di fatto che danno concretezza e attualità sia al pericolo di inquinamento probatorio sia al pericolo di recidivanza. 5. Consegue l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata e di quella del giudice per le indagini preliminari in ordine al reato di cui al capo 2 della incolpazione provvisoria e al reato di cui al capo 4, che va qualificato ai sensi dell'art. 326 comma primo, cod. pen.. Il ricorso deve essere rigettato nel resto. La misura coercitiva rimane sorretta dal titolo cautelare residuo di cui al capo 1 della incolpazione provvisoria. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e quella del giudice per le indagini preliminari per il capo 2 e, riqualificato il fatto di cui al capo 4 ai sensi dell'art. 326 comma 1 cp, annulla senza rinvio le medesime ord