Cassazione n. 02819/2023

p. ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso16935/2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del legale rappres entante p.t., elettivamente domiciliatain Roma presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e dife so dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con procura speciale in calce al ricorso; -Ricorrente - -contro- [OSCURATO:PERSONA]’ELPIDIO A MARE, in persona del sindacop.t., elettivamente domiciliato in Roma, presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentatoe difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con procura speciale in calce al controricorso;-Controricorrente- avverso la sentenza n. 684/2016 della Corte d’appello di Ancona, depositata il 4/6/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 7/12/2022,dal Consigliere relatore, dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con sentenza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], il Tribunale di Fermo accolse la domanda della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. nei confronti del Comune di S.Elpidio, condannando quest’ultimo al pagamento della somma di euro 33.268,09 a titolo di residuo corrispettivo per l’esecuzione del contratto d’appalto tra le parti stante la fondatezza delle riserve n. 1,2,3,4,6. Il Comune appellòla suddetta sentenza; la [OSCURATO:PERSONA] si costituì, proponendo appello incidentale condizionato. Con sentenza depositata il 4.6.2016, la Corte territoriale accolse l’appello principale, rigettò l’incidentale, e in riforma dell’impugnata sentenza, respinse la domanda della società attrice. Al riguardo, il Comune si doleva che il Tribunale non avesse considerato che, anche nel caso di varianti resesi necessarie per errori di progettazione, l’ente appaltante avrebbe dovuto essere informato ed approvare le variazioni del progetto e che, in ogni caso, non era applicabile nella fattispecie l’art.1664 c.c.che disponeva l’equo compenso soltanto nelle ipotesi di cause geologiche, idriche e simili, ipotesi insussistenti nel caso concreto. La Corte d’appello, circa l’accoglimento dell’appello principale, argomentò che: era applicabile l’art. 134 d.p.r. n. 554/99 secondo il quale nessuna variazione o addizione al progetto approvato può essere introdotta dall’appaltatore se non è disposta dal direttore dei lavori e preventivamente approvata dall’appaltante; il mancato rispetto di tale normae dell’art. 1659 3 c.c., esclude va il pagamento dei lavori non autorizzati con l’obbligo della rimessa in pristino; il diritto dell’appaltatore al compenso supplementare derivava solo dall’accordo modificativo del contenuto originario dell’appalto; ne conseguiva che l’allegazione della mancanza di tale accordo non aveva natura di eccezione in quanto la modifica rappresenta un fatto costitutivo del diritto la cui negazione costituisce, pertanto, una mera difesa; la domanda incidentale d’ingiustificato arricchimento era parimenti infondata in quanto, nell’ipotesi di variazioni arbitrarie dell’appalto, l’indennizzo ex art. 2041 c.c. non compete alla luce del divieto espresso all’epoca dei lavori, come desumibile dalle norme predette e dall’art. 342 l. n. 2248/1865, in ordine alle variazioni non autorizzate. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ricorre in cassazione con cinque motivi. Il Comune di S.Elpidio resiste con controricorso. Le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] Il primo motivo deduce nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 112 c.p.c., per aver la Corte d’appello, nel riformarla integralmente, negato anche il credito di euro 3104,49 riferito alle detrazioni ingiustamente operate dal collaudatore, riconosciuto invece dal Tribunale con pronuncia non specificamente impugnata. Al riguardo, il Tribunale aveva accertato tale credito, ritenendo illegittima la detrazione del collaudatore (riguardo alla mancanza di 27 alberi che non risultava comprovata per la mancata produzione del verbale dello stato di consistenza dei luoghi ); nell’atto d’appello tale specifica statuizione –costituente un capo autonomo della sentenza- del Tribunale non era stata impugnata, pur avendo il Comune richiesto la riforma integrale della sentenza; pertanto, la ricorrente lamenta l’ultrapetizione in cui è incorsa la Corte territoriale in ordine alla suddetta questione. Il secondo motivo deduce omesso esame di fatto decisivo, oggetto di discussione tra le parti con riferimento alla medesima questione afferente alla detrazione della suddetta somma da parte del collaudatore, avendo peraltro il giudice di secondo grado ignorato del tutto l’eccezione di giudicato sollevata. Il terzo motivo denunzia omesso esame di fatto decisivo, oggetto di discussione tra le parti, in ordine al mancato riconoscimento del credito di euro 5514,27 da parte della Corte territoriale,la quale non aveva vagliato tale profilo della causa. Al riguardo, la ricorrente espone che: tale credito era stato riconosciuto in sede di collaudo (nel certificato di collaudo provvisorio), oggetto dell’appello resistito dalla [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.; la sentenza impugnatanon conteneva alcun riferimento a tale questione, avendo essa esaminato la sola questione dell’applicabilità dell’art. 134 d.p.r. n. 554/99 circa i l diritto di ricevere il corrispettivo riguardante le opere eseguite in difformità del progetto d’appalto, non preventivamente autorizzate. Il quarto motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 134, commi 1 e 2, 198, c. 1 e 2, d.p.r.n.554/99, per aver la Corte d’appello ritenuto arbitrarie le variazioni apportate dall’appaltatore nell’esecuzione delle opere d’appalto, perché non autorizzate, trascurando di considerare che per variazioni arbitrarie sonoconfigurabili solo le opere nuove, strutturalmente e progettualmente autonome da quelle appaltate, realizzate a seguito di una propria ed esclusiva iniziativa, e non anche quelle richieste al committente seppure erroneamente, alle quali sarebbe inapplicabile l’art. 342 l. n. 2248/1865 il cui disposto è stato confermato dal citato art. 134, con minime variazioni lessicali. Al riguardo, la ricorrente assume che quest’ultima norma sia da interpretare unitamente al suddetto art. 198 secondo il quale se l’organo di collaudo riscontra lavorazioni meritevoli di collaudo, ma non preventivamente autorizzate, può sospendere il rilascio del certificato di collaudo proponendo i provvedimenti opportuni, con la possibilità di riconoscere i lavori non autorizzati da parte del responsabile del procedimento. Inoltre, la ricorrente si duole che il giudice di secondo gradonon abbia tenuto conto delle varie comunicazioni inviate al direttore dei lavori e delle risposte di quest’ultimo,che aveva autorizzato opere in difformità del capitolato speciale o comunque non si era opposto a tali variazioni, evidenziando che la stessa Corte territoriale avevaattribuito rilievo al fatto che il Comune, in sede d’appello, avesse invocato il principio per cui, anche nel caso di varianti necessarie per errori di progettazione, l’appaltante avrebbe dovuto autorizzare le opere aggiuntive. Il quinto motivo denunzia violazione e falsa applicazione dell’art.2041 c.c., per aver la Corte d’appelloritenuto l’insussistenza dei presupposti dell’ingiustificato arricchimento del Comune appellante, considerando che il divieto ex art. 134 non preclude tale rimedio, non occorrendo al riguardo atti formali di riconoscimento dell’utilità delle opere eseguite, essendo sufficienti anche forme implicite, ovvero di concreta utilizzazione delle stesse opere. La ricorrente rileva, in particolare, che nella fattispecie il collaudatore e il Consulente tecnico d’ufficio avevano riconosciuto necessarie le variazioni progettuali, alla luce dei diversi errori rilevati dal C.t.u. negli elaborati posti a fondamento dell’appalto e, come dato atto dal Tribunale, dagli stessi organi comunali, opere peraltro non contestate dall’appaltante.I primi due motivi, esaminabili congiuntamente poiché tra loro connessi, sono fondati. Invero, nel caso concreto, la Corte d’appello, con motivazione alquanto sintetica, ha riformato integralmente la sentenza impugnata sebbene il capo di quest’ultima relativo alla detrazione della somma di euro 3104,49non fosse stato oggetto di specifica impugnazione. Ne consegue, quindi, la violazionedel principio di extrapetizionee del giudicato interno. Il terzo motivo è parimenti fondato . Invero, dalla sentenza emerge chiaramente l’omesso esame della specifica questione del riconoscimento del suddetto credito (avvenuto peraltro nel certificato di collaudo provvisorio), nonché un’inesistente motivazione sul punto; infatti, il Comune aveva ap pellato in ordine a tale questione, sulla qualela società si era difesa, ma la Corte territoriale ha accolto l’appello motivando esclusivamente circa la violazione dell’art. 134 d.p.r.n. 554/99, per la mancata autorizzazione delle opere eseguite in variazione del progetto oggetto dell’appalto. Il quarto motivo è infondato. La ricorrente si duole del fatto che il giudice di secondo grado abbia considerato arbitrarie le variazioni in questione,omettendo di tener conto che le opere ulteriori si erano rese necessarie per errori progettuali, con l’assenso del direttore di lavori o comunque per la sua mancata opposizione in ordine alleriserve formulate. In particolare, la ricorrente adduce che dall’ambito normativo speciale riguardante la fattispecie in esamepossa evincersi una categoria intermedia delle variazioni dell’appalto (rispetto a quelle preventivamente autorizzate ed a quelle, appunto, arbitrarie) la cui caratteristica consiste nella loro necessarietà dovuta ad errori progettuali, pur nella mancanza di un’espressa autorizzazione.Vaosservato che, in tema di appalto di opere pubbliche, i lavori addizionali effettuati dall'appaltatore extra-contratto e non previamente autorizzati (per i quali egli nonha, di regola, diritto ad aumento di prezzo alcuno ex art. 342, comma 2,della l. n. 2248 del 1865. All.F) possono, eccezionalmente, dar luogo a compenso alla quadruplice condizione che tali lavori formino oggetto di tempestiva riserva, siano qualificati come indispensabili in sede di collaudo, siano riconosciuti come tali anche dall'amministrazione committente e comportino un costo che, addizionato a quello dei lavori commissionati in contratto, rientri, comunque, entro i limiti delle spese approvate (Cass., n. 29988/20). Va altresì rilevato che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, cui il collegio intende dare continuità,in tema di appalto di opere pubbliche, l'appaltatore che abbia eseguito v arianti in corso d'opera non previste dal contratto non ha diritto, per ovvie necessità di protezione del pubblico interesse, ad alcun compenso o indennizzo di sorta, neppure a titolo di indebito arricchimento dell'ente committente, dovendo altresì ritenersi che il direttore dei l avori , che ne abbia disposto l'esecuzione, abbia agito al di fuori di suoi poteri, e, perciò, quale falsus procuratordell'ente. Invero, l'art. 342, comma 2, della l. n. 2248 del 1865, all. F, e l'art. 25 della l. 109 del 1994, hanno sancito il divieto di introdurre varianti come regola generale assoluta, a meno che non siano approvate tramite una regolare procedura di affidamento ex artt. 20 e ss. della legge da ultimo cit.(Cass., n. 19776/18; n. 15029/16). Nel caso concreto, anzitutto,non ricorrono i presupposti indicati dalla richiamata giurisprudenza in ordineal diritto al compenso per i lavori extra-contrattoin quanto non riconosciuti come tali dall'amministrazione committente; invero, dagli atti emerge che tali lavori furono riconosciuti come necessari dal solo direttore dei lavori il quale ebbe ad impartire alcune autorizzazioni all a relativa esecuzione. Il quinto motivo è parimenti infondato alla stregua della giurisprudenza di questa Corte secondo la quale, in tema di appalto di opere pubbliche, l'appaltatore che abbia eseguito variazioni introdotte per iniziativa unilaterale non ha diritto, a norma dell'art. 342, secondo comma, della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, ad alcun compenso aggiuntivo o indennità di sorta per dette variazioni, neppure a titolo di indebito arricchimento della P.A. committente (Cass., n. 16366/14; n. 15029/16). Per quanto esposto, in accoglimento dei primi tre motivi, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio della causa alla Corte d’appello, anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie i primi tremotivi, infondati il quarto e il quinto, cassa la sentenza impugnat