Cassazione n. 02361/2023

onunciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 17915/2015R.G. proposto da: Agenzia delle entrate, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, nel suo domicilio in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12; –ricorrente e controricorrente incidentale – contro [OSCURATO:PERSONA] (SWF) Limited, con sede in Edimburgo ([OSCURATO:PERSONA]), 15 [OSCURATO:PERSONA], EH16 5BU, n. SC045361, in persona dei legali rappresentanti pro temporesig. [OSCURATO:PERSONA], amministratore e [OSCURATO:PERSONA], segretario, con gli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], nel domicilio presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, alla Piazza del Popolo, n. 18; –controricorrente e ricorrente incidentale – Tassazione dividendi madre-figlia Italia e [OSCURATO:PERSONA] 23– 17915 - 201 5 – 10 / 0 1 /20 2 3 MMF avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] i onale per l’Abruzzo – Sezione staccata di Pescara , n. 580 / 0 6 /1 4 pronunciata il 2 7 marzo 2014e depositata il 26 maggio 201 4 , non notificata . Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 10 gennaio 2023dal Cons.Marcello M. Fracanzani; Udito elette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore G enerale [OSCURATO:PERSONA] che ha c hiesto l’accoglimento del secondo motivo di ricorso principale, il rigetto del primo, l’assorbimento del terzo ed il rigetto del ricorsoincidentale; Uditi per le parti l’avvocato [OSCURATO:PERSONA] e l’avvocato dello [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con distinte domande di rimborso, la [OSCURATO:PERSONA] (SWF) Limited richiese presso il COA di Pescara il pagamento dell’equivalente del 50% del credito d’imposta che sarebbe spettato ad un [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] gli stessi dividendi da essa riscossi per effetto delle partecipazioni detenute ne l territorio dello Stato. La domanda di rimborso si ancorava ai sensi dell’art. 10, paragrafo 4, della convenzione Italia –[OSCURATO:PERSONA] avverso le doppie imposizioni, fatta il 21 ottobre1988 e ratificata con legge n. 329 del 5 novembre 1990 . Le istanze erano rigettate dall’Ufficio sull’argomento che nel [OSCURATO:PERSONA] i dividendi percepiti dai [OSCURATO:PERSONA], in qualsiasi forma siano amministrati, non sono soggetti alle imposte sulla società, donde non si era verificato il presupposto dell’invocata convenzione, né alcuna tassazione era prevista in Italia per tali somme, sicché nessuna doppia imposizione poteva figurarsi. Anche l’impugnazione giudiziale del provvedimento era respinta sugli stessi argomenti di assenza di imposizione, sia oggettiva che soggettiva, negando vi fosse situazione di disparità rilevante secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia comunitaria, richiamata con il caso C - 374/04 del 12 dicembre 2006, rimarc ando che la contribuente inglese non aveva dato prova di essere residente fiscalmente nel Regno 23– 17915 - 201 5 – 10 / 0 1 /20 2 3 MMF Unito, di essere l’effettiva beneficiaria dei dividendi, soggetto ad imposta delle società e aver esposto nel proprio coacervo di imponibile anche i predetti dividendi. Ha appellato la contribuente, affermando di aver percepito gli utili in ragione di partecipazioni societarie detenute in Italia, secondo ordinaria attività di investimento, per cui i dividendi avevano concorso a formare l’imponibile sui cui erano state pagate le tasse nel [OSCURATO:PERSONA]. La stessa ricorrente ha precisato di aver costituito un fondo interno, quale speciale forma di gestione degli investimenti previdenziali, assumendo il carattere di patrimonio separato di destinazione, all’interno del patrimonio complessivo, donde il fondo non è un soggetto con personalità giuridica autonoma, bensì rientra contabilmente e ad ogni effetto fiscale nella società contribuente, per cui non si controverte di un fondo previdenziale che ha percepito dei dividendi, ma di una società commerciale, a tutti gli effetti, che ha lucrato dei dividendi come frutto di investimento in partecipazioni italiane, poi contabilmente allibrate nel patrimonio separato, al suo interno organizzato per la gestione del settore previdenziale. L’appello era accolto sull’argomento che ricorrente non è un [OSCURATO:PERSONA], ma è un [OSCURATO:PERSONA] che non si differenzia per nulla da una qualsiasi società inglese, donde per cui non vi era ragione di trattarla diversamente da altra contribuente ivi residente e con partecipazioni redditizie in società italiane. In questo senso, non deve trarre in inganno il riferimento al fondo pensione che è e resta mera articolazione interna di carattere organizzativo, comunque riferibile alla [OSCURATO:PERSONA], in tutto assimilabile a società di capitali italiana. Ricorre l’Agenzia delle entrate affidandosi a tre motivi, cui replica con tempestivo controricorso la società contribuente, interponendo altresì ricorso incidentale, al quale controdeduce ilpatrono erariale. In prossimità dell’udienza la parte contribuente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 23– 17915 - 201 5 – 10 / 0 1 /20 2 3 MMF Vengono proposti tremotivi di ricorso principale . .I.Con il primo motivo si prospetta censura ex art. 360 n. 4 c.p.c. per violazione degli art. 36 e 62, primo comma, d.lgs. n. 546/1992, codice del processo tributario, lamentando carenza assoluta di motivazione. Con il secondo motivo si lamenta vizio ex art. 360 n. 3 c.p.c. per violazione dell’art. 10, par. 4, lett. b) della convezione Italia – [OSCURATO:PERSONA] le doppie imposizioni, fatta il 22 novembre 1988, ratificata con legge n. 329del 5 novembre 1990. Nel particolare, la sentenza di secondo grado sarebbe viziata per aver riconosciuto che il debito di imposta compete per il solo fatto che il beneficiario sia astrattamente assoggettato ad imposizione nel paese di residenza ed abbia incluso i dividendi maturati in Italia nel proprio coacervo di imponibile nel suo stato di residenza fiscale. Con il terzo motivo si propone doglianza ex art. 360 n. 5c.p.c. per omesso esame di fatto controverso e decisivo che ha costituito oggetto di discussione, nella sostanza evidenziando non sia stato esaminato il fatto fondamentale se la contribuente inglese abbia o meno pagato le tasse sui dividendi percepiti dall’Italia ed esposti in dichiarazione nel proprio Paese, circostanza ritenuta non assorbita dalla natura o meno di fondo pensione, ovvero si altre ragioni per cui non fosse in astratto tenuto a pagare. .II. Itre motivi, da esaminare congiuntamente perché connessi, sono Infondati. Secondo la tesi erariale una corretta e segesi della convenzione tra Italia e [OSCURATO:PERSONA] contro le doppie imposizioni consentirebbe di riconoscere il beneficio del rimborso del credito d'imposta, alla società diEdimburgo, solo se i dividendi sui titoli azionari emessi da società quotate italia ne siano stati sottoposti a tassazione dallo Stato della percipiente. Al riguardo questa Corte ha espresso due diversi orientamenti. In passato, trattando dell'art. 10 della convenzione bilaterale italo - svizzera contro le doppie imposizioni (recante la previsione di una 23– 17915 - 201 5 – 10 / 0 1 /20 2 3 MMF competenza impositiva dello Stato di pagamento dei dividendi concorrente con quella principale dello Stato di residenza del percipiente con il limite dell'aliquota massima del 15%) - norma sovrapponibile all'art. 10della convenzione tra l'Italia e il [OSCURATO:PERSONA] -, la Corte (Cass.[OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 23431; conf.: Cass. 19/10/2018, n. 26377; 29/11/2017, n. 28573), ha affermato che: «appare più aderente allo spirito ed agli scopi della suddettaConvenzione ritenere, in forza della disposizione delD.P.R. n. 600 del 1973, art. 75, che la disciplina di cui all'art. 27 del medesimo decreto non trovi applicazione in materia, ed interpretare perciò la norma convenzionale inquestione nel senso che la minore imposta ivi prevista è applicabile per il solo fatto della soggezione del dividendo alla potestà impositiva principale dell'altro Stato, indipendentemente dall'effettivo pagamento dell'imposta. La sufficienza del solo fattore in sé della esistenza del potere impositivo principale dell'altro Stato, deve ritenersi infatti coerente con le finalità delle convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni, le quali hanno la funzionedi eliminare la sovrapposizione dei sistemi fiscali nazionali, onde evitare che i contribuenti subiscano un maggior carico fiscale sui redditi percepiti all'estero ed agevolare l'attività economica e d'investimento internazionale(Cass. 1231/01, 2532/01)". In applicazione di questo principio di diritto, non è dunque corretto subordinare il rimborso della ritenuta alla circostanza che la società percipiente estera abbia effettivamente 'sborsato', nel Paese UE di residenza, l'imposta sul dividendo proveniente dall'Italia. Per contro è sufficiente, invece, che tale dividendo concorra alla formazione del reddito complessivo,ancorché non sussista effettivo prelievo fiscale . Per altro verso, la Corte, in numerose pronunce, anche recenti (Cass. 20/02/2013, n. 4164-4165, 23/09/2016, n. 18628, 24/02/2017, n.4771, 6/10/2017, n. 23367, 15/02/2019, n. 4568), ha affermato che il diritto al credito di imposta sancito dall'art. 10 della convenzione bilaterale: 23– 17915 - 201 5 – 10 / 0 1 /20 2 3 MMF «presuppone la duplice dimostrazione che la società del [OSCURATO:PERSONA] che riceve i dividendi ne sia "la effettiva beneficiaria" e che la società che "riceve i dividendi ed il cr edito di imposta sia a tale titolo soggetta all'imposta nel [OSCURATO:PERSONA]", gravandone il corrispondente onere probatorio - che investe gli elementi costitutivi del diritto del contribuente beneficiario dei dividendi a non subire una seconda tassazione della stessa ricchezza già tassata in capo alla società, e di conseguire il rimborso di quanto indebitamente pagato - sulla società che abbia percepito i predetti dividendi.» (Cass. nn. 4164 - 4165/2013). Nel caso concreto, tuttavia, la questione di diritto attorno alla quale ruota la critica dell'Agenzia non è dirimente giacché la CTR, con un accertamento di fatto, privo di incongruenze logiche e, perciò, insindacabile in sede di legittimità, ha riconosciuto che la società scozzese era assoggettata, nel Paese d i residenza, all'imposta sul reddito delle società(corporation tax) e che, inoltre, aveva dato prova di avere "corrisposto il dovuto nello stato estero" (cfr. pag. 5 della sentenza impugnata), "come inequivocabilmente certificato dagli uffici fiscali del [OSCURATO:PERSONA] comprovante l'insussistenza del godimento di qualsivoglia trattamento di favore o comunque favorevolmente differenziato." (ibidem, pag. 4). Con l'unico motivo del ricorso incidentale, denunciando, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsaapplicazione dell'art. 43, del d.P.R. n. 600/1973 e dell'art. 43, del d.P.R. n. 602/1973, la contribuente, nell'ipotesi di accoglimento dei motivi del ricorsoprincipale, censura la decisione impugnata per ave re rigettato, in via preliminare, l'eccezione formulata dalla società del [OSCURATO:PERSONA] didecadenza dell'Amministrazione finanziaria dal potere di accertare l'infondatezza della richiesta di rimborso, per decorrenza del termine ex art.43, del d.P.R. n. 600/1973, in relazione alle istanze non rimborsate, e dalpotere di chiedere la restituzione degli importi di cui 23– 17915 - 201 5 – 10 / 0 1 /20 2 3 MMF alle istanze rimborsate,per decorso del termine ex art. 43, del d.P.R. n. 602/1973. Il motivo resta assorbito per effetto del rigetto del ricorsoprincipale. Le spese del giudizio di legittimità, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza. Atteso che è soccombente una parte ammessa alla prenotazione adebito del contributo unificato, per essere Amministrazione pubblica, difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, non si applica l'art. 13 comma 1- quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 (Cass. 29/01/2016, n. 1778); PQM la Corte rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale; condanna l'Agenzia delle entrate a corrispondere alla contribuente le spese del giudizio di legittimità, che liquida in €.diecimila/00, a titolo di compenso,