Cassazione n. 37395/2021

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di NAPOLIudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG, [OSCURATO:PERSONA]: "Inammissibilità del ricorso". [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di appello di Napoli in funzione di giudice dell'esecuzione, con ordinanza del 16 ottobre 2020 ha rigettato l'istanza di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] di revoca dell'ordine di demolizione di cui alla procedura RE.SA n. 61/2013 relativa alla condanna di [OSCURATO:PERSONA] per reati urbanistici di cui alla sentenza della Corte di appello di Napoli del 23 febbraio 1998, irrevocabile il 16 aprile 1998. 2. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno proposto ricorso, per i motivi di seguito enunciati, nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall'art 173, comma 1, disp. att., cod. proc. pen. 2. 1. Mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, relativamente alla omessa valutazione (travisamento) della certificazione del Comune di Cardito del 29 settembre 2020 e sanatoria presentata il 10 dicembre 2004 da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Violazione di legge (Art. 606, lettera D, cod. proc. pen.) e difetto di motivazione per la mancata assunzione di una prova decisiva (nomina di un perito e all'escussione di [OSCURATO:PERSONA], responsabile del servizio Urbanistica del Comune di Cardito). L'ordinanza impugnata risulta motivata in maniera contraddittoria ed illogica, in relazione alle prove da valutare, certificazione del Comune di Cardito del 29 settembre 2020 e sanatoria presentata il 10 dicembre 2004 da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Il Comune su richiesta dei ricorrenti ha valutato la legittimità della sanatoria, anche relativamente al limite volumetrico. Il Comune di Cardito rilasciava una certificazione in data 29 settembre 2020 che attestava la regolarità della sanatoria (l'immobile ricade in zona B2 senza vincoli). Nella certificazione il Comune non si è limitato a riepilogare l'iter amministrativo (come invece ritiene la Corte di appello), ma ha espresso un giudizio di regolarità amministrativa dell'immobile sanato. Per la Corte di appello la richiesta della sanatoria presentata da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] sarebbe un espediente per aggirare il limite della volumetria, per la sanatoria. Invece, nella domanda di sanatoria risulta che i due avevano presentato la domanda di sanatoria per il titolo della locazione dell'immobile (possesso di altro titolo reale). Il permesso di costruire, infatti, può essere richiesto da chiunque ne abbia titolo. Inoltre, la Corte di appello non nomina un perito per accertare quanto risultante dalla certificazione del Comune sopra richiamata e non sente neanche il tecnico del Comune, in violazione della legge, per omessa assunzione di prove decisive. Hanno chiesto, pertanto, l'annullamento dell'ordinanza impugnata. 2. 2. La Procura Generale della Corte di Cassazione, [OSCURATO:PERSONA], ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 3. I ricorsi risultano manifestamente infondati, generici e articolati in fatto. In tema di reati edilizi, l'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna è suscettibile di revoca quando risulti assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competente autorità, che abbiano conferito all'immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l'abusività, fermo restando il potere-dovere del giudice dell'esecuzione di verificare la legittimità dell'atto concessorio sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio. (Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014 - dep. 18/11/2014, Chisci e altro, Rv. 26097201). Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti: «In materia urbanistica, qualora venga realizzata un'opera sulla base di una concessione edilizia in sanatoria, il giudice penale ha l'obbligo di sindacare in via incidentale l'eventuale illegittimità dell'atto amministrativo, trattandosi di un provvedimento che costituisce il presupposto dell'illecito penale, senza necessità di procedere alla disapplicazione del medesimo» (Sez. 3, n. 26144 del 22/04/2008 - dep. 01/07/2008, Papa, Rv. 24072801; vedi anche Sez. 3, n. 46477 del 13/07/2017 - dep. 10/10/2017, Menga e altri, Rv. 27321801). La Corte di appello con accertamenti in fatto, insindacabili in sede di legittimità, ha rilevato come l'immobile oggetto dell'ordine di demolizione risulta superiore a mc 750 e, quindi, non sanabile. Inoltre, rileva, che l'istanza in oggetto è una mera riproposizione della precedente istanza già rigettata dalla Corte di appello con ordinanza del 19 dicembre 2019; l'unica novità consisteva nel parere del Comune di Cardíto del 29 settembre 2020, che tuttavia non risultava idoneo a far ritenere la legittimità della sanatoria già analizzata con la precedente ordinanza di rigetto. 4. Infine, la sanatoria era stata richiesta da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], non legittimati in quanto la proprietà era, al momento della presentazione dell'istanza, di [OSCURATO:PERSONA]. I ricorrenti nel ricorso sostengono che [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] erano legittimati in quanto avevano locato l'immobile. Comunque, deve riaffermarsi la giurisprudenza costante di questa Cassazione che evidenzia come: "In tema di condono edilizio disciplinato dalla legge 24 novembre 1994, n. 724, nel caso di unico immobile, rispetto al quale non sia stata effettuata alcuna divisione né siano stati costituiti diritti di proprietà o di godimento su singole porzioni, non sono legittimati a presentare distinte istanze di sanatoria coloro che abbiano la mera disponibilità di fatto di specifiche porzioni del bene, configurando ciò un artificioso frazionamento della domanda volto ad eludere il limite legale di volumetria dell'opera per la concedibilità della sanatoria" (Sez. 4, Sentenza n. 10017 del 03/03/2021 Cc. -(dep. 15/03/2021 - Rv. 280700 - 01). Inoltre, la locazione non rappresenta certamente un titolo per chiedere la sanatoria: "In tema di condono edilizio, in forza degli artt. 6 e 38, comma quinto, della legge 28 febbraio 1985, n.47 - richiamati dall'art.39, comma 6, della legge 23 dicembre 1994, n.724 - legittimati alla presentazione dell'istanza di concessione in sanatoria sono il proprietario della costruzione abusiva, il titolare della concessione edilizia, il committente delle opere, il costruttore ed il direttore dei lavori. (Nella fattispecie la Corte di cassazione ha escluso che i figli del proprietario siano legittimati a presentare detta istanza)" Sez. 3, Sentenza n. 30059 del 16/05/2018 Cc. - dep. 04/07/2018 - Rv. 273760 - 01). 5. Relativamente all'omessa assunzione di una prova decisiva (nel caso una perizia e la l'assunzione delle dichiarazioni del tecnico del Comune) si deve rilevare come non è neanche prospettata con il ricorso in cassazione la decisività delle prove in oggetto. Inoltre, la perizia (in questo caso meramente esplorativa) non è mai una prova decisiva: «La perizia non rientra nella categoria della prova decisiva ed il relativo provvedimento di diniego non è sanzionabile ai sensi dell'art. 606, comma primo, lett. d), cod. proc. pen., in quanto costituisce il risultato di un giudizio di fatto che, se sorretto da adeguata motivazione, è insindacabile in Cassazione» (Sez. 6, n. 43526 del 03/10/2012 - dep. 09/11/2012, Ritorto e altri, Rv. 25370701; nello stesso senso Sez. 4, n. 7444 del 17/01/2013 - dep. 14/02/2013, Sciarra, Rv. 25515201). La sentenza impugnata, poi, adeguatamente motiva sulla richiesta di perizia e sulla deposizione del tecnico del Comune 1:21«.4-01.0.14/1eAtr‘....,4( i rilevando l'insussistenza di elementi per una perizia e l'irrilevanza delle dichiarazioni del tecnico del Comune per la completezza della nota del 29 settembre 2020. 6. I ricorsi, conseguentemente, devono essere dichiarati inammissibili. Tenuto conto della sentenza 13 giugno 2000, n. 186, della Corte costituzionale e rilevato che, nella fattispecie, non sussistono elementi per ritenere che «la parte abbia proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità», alla declaratoria dell'inammissibilità medesima consegue, a norma dell'art. 616 cod. proc. pen., l'onere delle spese del procedimento nonché quello del versamento della somma, in favore della Cassa delle ammende, equitativamente fissata in C 3.000,00, per ciascun ricorrente. P.Q.M. Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese proces