Cassazione n. 36005/2022

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 26088-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 98, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, VIA A. BAIAMONTI 25; Ric. 2021 n. 26088 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 2 - -controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] REGIONE LIGURIA; -intimata - avverso la sentenza parziale n. 256/2021 della [OSCURATO:PERSONA] -I [OSCURATO:PERSONA] D'APPELLO -ROMA, depositata il 06/07/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 8/2020 la Corte dei conti - Sezione giurisdizionale regionale per la Liguria condannava [OSCURATO:PERSONA], dipendente a tempo pieno ed indeterminato del Comune di Imperia, al pagamento della somma di euro 225.890,81, oltre interessi e rivalutazione monetaria, a titolo di risarcimento del danno erariale derivato dalle attività extra istituzionali svolte, in violazione dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, in favore di committenti pubblicie privati nei periodi 1997/2004 e 2011/2015. Il giudice contabile di prime cure rigettava l’eccezione di difetto di giurisdizione e accoglieva quella di prescrizione solo limitatamente ai compensi degli incarichi svolti dal 2005 al 2010, rilevando che peril resto il danno era stato dolosamente occultato ed era emerso nel 2017, a seguito degli accertamenti condotti dalla Procura regionale su segnalazione del Comune di Imperia. 2. Con la sentenza parziale qui impugnata, n. 256 del 6 luglio 2021, la [OSCURATO:PERSONA] d’Appello, adita da [OSCURATO:PERSONA], ha così provveduto: «rigetta l’appello; ai soli fini della quantificazione dell’addebito dispone, con separata ordinanza, la sospensione del presente giudizio fino alla pronuncia delle Sezioni Riunite della Corte». La Corte dei conti, richiamata giurisprudenza di queste Sezioni Unite, ha rilevato che anche per i fatti commessi prima dell’entrata in vigore della legge Ric. 2021 n. 26088 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 3 - n. 190/2012, che ha inserito il comma 7 bis dell’art. 53 d.lgs. n. 165/2001, sussiste la giurisdizione contabile sulla domanda proposta dalla Procura regionale nei confronti del dipendente, perché con la stessa si fa valere il danno erariale conseguente alla violazione del dovere strumentale di chiedere l’autorizzazione allo svolgimento di incarichi extra lavorativi ed al mancato adempimento dell’obbligo di versare alla pubblica amministrazione i compensi ricevuti. 3. Nel merito il giudice dell’impugnazione ha condiviso, quanto alla prescrizione, le statuizioni della sentenza impugnata ed ha rilevato che la conoscenza effettiva dell’attività, occultata dal dipendente perché non comunicata in presenza di un obbligo giuridico di informare, si era avuta solo il 19 aprile 2017, allorquando l’Agenzia delle Entrate aveva trasmesso i dati inerenti ai compensi percepiti dal Calzia a partire dal 1997. In merito alla sussistenza della responsabilità, la Corte ha ritenuto provata l’intenzionalità della condotta omissiva ed ha escluso che gli incarichi fossero stati occasionali e saltuari. Ha valorizzato a tal fine ilnumero considerevole degli stessi nonché la circostanza che l’attività fosse stata resa anche in periodi nei quali l’appellante non era sottoposto alla misura cautelare della sospensione dal servizio, misura che, peraltro, non aveva fatto venir meno l’obbligo di esclusività. Il danno risarcibile, pari agli importi ricevuti e non versati all’amministrazione, non era suscettibile di riduzione in ragione del comportamento tenuto dal Comune di Imperia che, disposta la riammissione in servizio, aveva detratto quegli importi dal complessivo ammontare delle somme dovute al dipendente a titolo di restitutio in integrum. Il Comune, infatti, aveva adottato «un atto paritetico di diritto privato impugnabile - come peraltro ha già fatto nella specie l’Arch. Calzia -ai sensi dell’art. 2033 c.c. davanti al giudice ordinario». 4. La Corte non ha pronunciato, invece, sulla domanda subordinata, reiterata in appello, di restituzione degli importi al netto, non al lordo, degli oneri fiscali e previdenziali. Con separata ordinanza ha sollevato questione di massima dinanzi alle Sezioni Riunite e, sospeso il giudizio, ha rimesso alla pronuncia definitiva la quantificazione del danno. Ric. 2021 n. 26088 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 4 - 5. Per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso sulla base di due motivi. Ha resistito, con controricorso, il Procuratore Generale rappresentante il Pubblico Ministero presso la Corte dei conti, concludendo per l’inammissibilità e, in subordine, per il rigetto del ricorso. 6. –Il ricorso è stato avviato alla trattazione camerale ai sensi dell’art. 380- bis.1 cod. proc. civ.. 7. Il ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo, formulato ai sensi dei nn. 1 e 3 dell’art. 360 cod. proc. civ., il ricorrente denuncia «difetto di giurisdizione -violazione di legge -erronea e falsa applicazione della legge - con riferimento al d.leg. 30 marzo 2001 n. 165….art. 53; legge 6 novembre 2012 n. 190 …art.1; in relazione al d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3… con riferimento all’art. 37 c.p.c.».Sostiene, in sintesi, che appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto, come nella fattispecie, la richiesta di condanna del dipendente pubblico alla restituzione delle somme percepite per lo svolgimento di incarichi extra istituzionali svolti in epoca antecedente all’entrata in vigore della legge n. 190/2012,che ha modificato l’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 inserendo il comma 7 bis. Rileva che la disposizione in parola ha carattere innovativo e non può essere applicata retroattivamente. Aggiunge che dinanzi al giudice ordinario pende giudizio promosso nei confronti del Comune di Imperia, che ha ad oggetto il medesimo obbligo restitutorio, ed invoca il principio secondo cui non è possibile proporre dinanzi a giudici aventi diversa giurisdizione pretese coincidenti quanto a petitum e causa petendi. 2. Il secondo motivo denuncia ex art. 360 nn. 1 e 3 cod. proc. civ. «violazione degli artt. 24 e 103 Cost. e art. 111 Cost. in ragione della mancata dichiarazione di intervenuta prescrizione dell’azione di responsabilità, sia con riferimento alla legge n.639 del 1996, art. 1, comma II, sia con riferimento all’art. 1, comma 2, legge n. 20/1994 (principio di conoscibilità obiettiva) e Ric. 2021 n. 26088 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 5 - con riferimento all’art. 2934 c.c. in relazione al difetto di giurisdizione di cui all’art. 37 c.p.c.». Il ricorrente ravvisa l’eccesso di potere giurisdizionale nell’avere la Corte dei conti pronunciato sul merito della domanda nonostante l’avvenuta prescrizione dell’azione. Assume che il diritto al risarcimento del danno si prescrive, ai sensi dell’art. 1, comma 2, della legge n. 20/1994, in cinque anni decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso e sostiene chegià gli accertamenti eseguiti il 10 luglio 2012 dalla Guardia di Finanza avrebbero consentito l’avvio dell’azione erariale. Aggiunge che lo svolgimento di incarichi non autorizzati dall’anno 1997 all’anno 2004 era noto al Comune di Imperia il quale, nell’irrogare la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per mesi uno, aveva richiamato gli accertamenti sopra indicati. 3. È infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla Procura Generale presso la Corte dei conti sul rilievo che,ai sensi dell’art. 360, terzo comma, cod. proc. civ.,non sono immediatamente impugnabili le sentenze che decidono questioni insorte, senza definire, neppure parzialmente, il giudizio. Invero, come già affermato da queste Sezioni Unite, le sentenze non suscettibili, ai sensi dei novellato terzo comma dell'art. 360 cod. proc. civ., di impugnazione immediata per cassazione sono quelle meramente endoprocessuali, che non chiudono il processo davanti al giudice che le ha pronunciate, e che, avendo una portata esclusivamente strumentale, non producono un immediato pregiudizio nella sfera giuridica della parte soccombente (Cass. S.U.22 dicembre 2015 n. 25774). Si tratta, cioè, delle pronunce con le quali vengono decise le sole questioni di cui ai nn. 1 e 2 dell’art. 279 cod. proc. civ. e che non contengono alcuna statuizione sul merito della causa, interamente rimesso alla pronuncia definitiva. La sentenza qui impugnata, al contrario, ha respinto tutti i motivi di appello con i quali [OSCURATO:PERSONA] aveva censurato l’accertata sussistenza della responsabilità erariale ed ha rinviato alla pronuncia definitiva la sola quantificazione del danno erariale, contestata in via subordinata dall’appellante sul rilievo che gli importi da versare all’amministrazione non potessero comprendere anche le ritenute previdenziali e gli oneri fiscali. Si è, Ric. 2021 n. 26088 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 6 - quindi,in presenza di una decisione che ha definito parzialmente il giudizio, impugnabile con ricorso per cassazione ai sensi del combinato disposto degli artt. 362, comma 1, e 360, comma 3, cod. proc. civ.. 4. La Procura Generale eccepisce, inoltre, l’inammissibilità del ricorso per l’intervenuta formazione del giudicato interno sulla questione di giurisdizione. Sostiene che ha errato la Sezione Centrale d’Appello nel ritenere che fosse stato formulato uno specifico motivo di gravame avverso il capo della decisione di prime cure, che l’eccezione di difetto di giurisdizione av eva disatteso. Il rilievo è fondato. Da tempo queste Sezioni Unite hanno affermato che si deve ritenere proposto per motivi di giurisdizione il ricorso per cassazione avverso la sentenza del giudice amministrativo o contabile con cui si deduca il vizio di violazione del giudicato interno sulla giurisdizione, perché l’error in procedendo incidente sul rilievo di giurisdizione non è violazione meramente processuale, interna ai limiti della giurisdizione, e si sostanzia in una decisione sulla giurisdizione, sindacabile dalle Sezioni Unite. E’ stato precisato che in tal caso il sindacato dellaCorte di Cassazione è pieno ed investe la portata delle norme processuali di riferimento e, con esse , l’esistenza o meno della formazione di un giudicato processuale sulla giurisdizione, a prescindere, dunque, dall’interpretazione che sul punto possa averne dato la decisione impugnata (Cfr. fra le più recenti Cass. S.U. 6 dicembre 2021 n. 38737 e Cass. S.U. 24 novembre 2021 n. 36375). Si è aggiunto che leSezioni Unite, a fronte del ricorso proposto per motivi di giurisdizione, a prescindere dalle argomentazioni sviluppate dalle parti, «possono determinare il giudice dotato di potestasanche accertando il solo consolidamento in capo a quel giudice di tale potere a cagione della formazione a suo beneficio di un giudicato sulla relativa attribuzione e quindi senza che venga statuita la cogenza di detta attribuzione alla stregua del quadro normativo» ( Cass. S.U. 25 ottobre 2013 n. 24150). Dal principio secondo cui spetta alle Sezioni Unite, non solo il giudizio sull'interpretazione della norma attributiva della giurisdizione, ma anche il sindacato sull'applicazione delle disposizioni che regolano la deducibilità ed il Ric. 2021 n. 26088 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 7 - rilievo del difetto di giurisdizione, discende che, così come è ammissibile il ricorso per cassazione con il quale si faccia valere la violazione del giudicato interno da parte del giudice amministrativo o contabile, parimenti ammissibile è la deduzione del controricorrente che, sollecitando l’esercizio di un potere esercitabile anche d’ufficio da parte delle Sezioni Unite, la formazione di quel giudicato invochi per ottenere una pronuncia di inammissibilità del ricorso proposto avverso la statuizione contenuta in punto di giurisdizione nella sentenza gravata,statuizione che non doveva essere resa perché preclusa dal giudicato interno. 4.1. Risulta dagli atti causa che l’eccezione di difetto di giurisdizione era stata espressamente rigettata dalla Sezione giurisdizionale regionale per la Liguria, in adesione all’orientamento, ormai consolidato di questa Corte, secondo cui l’azione ex art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165 del 2001 promossa dal Procuratore della Corte di conti nei confronti del dipendente della P.A. rimane attratta alla giurisdizione del giudice contabile anche se la percezione dei compensi si è avuta in epoca antecedente all’introduzione del comma 7 bis del medesimo art. 53 ( cfr. fra le più recenti Cass. S.U. 26 luglio 2022 n. 23240; Cass. S.U. 24 giugno 2022 n. 20459; Cass. S.U. 30 maggio 2022 n. 17423). [OSCURATO:PERSONA] non aveva censurato con l’atto di appello il capo della decisione inerente alla ritenuta giurisdizione del giudice contabile ed aveva concluso chiedendo, in via pregiudiziale, oltre alla sospensione dell’esecutorietà della sentenza impugnata, l’accoglimento dell’eccezione di prescrizione e, nel merito, il rigetto della domanda proposta con l’atto di citazione ( cfr. pagg. 67 e 68 dell’appello). L’esame della questione di giurisdizione era, dunque , precluso dalla formazione del giudicato interno, alla stregua dell’orientamento, ormai consolidato nella giurisprudenzadi queste Sezioni Unite a partire da Cass. S.U. n. 9 ottobre 2008 n. 24883, secondo cui , allorché il giudice di primo grado abbia pronunciato nel merito, affermando, esplicitamente o implicitamente, la propria giurisdizione, la parte che intende contestare tale riconoscimento è tenuta a proporre appello sul punto, con la conseguenza che, in difetto, il riesame della questione è impedito anche in sede di legittimità ( cfr. fra le tante più recenti Cass. S.U. 22 luglio 2022 n. 27744; Ric. 2021 n. 26088 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 8 - Cass. S.U. 20 luglio 2022 n. 22687; Cass. S.U. 30 giugno 2022 n. 20854 e la giurisprudenza ivi richiamata in motivazione). 5. L’inammissibilità del primo motivo non si estende alla seconda censura, con la quale il difetto di giurisdizione è denunciato sotto il diverso profilo dell’eccesso giurisdizionale, asseritamente commesso dal giudice d’appello nell’esame della questione inerente all’eccepita prescrizione dell’azione. Al riguardo deve essere ribadito il principiosecondo cui, quanto all’eccesso di potere, l'interesse a coinvolgere le Sezioni Unite può sorgere esclusivamente rispetto alla sentenza d'appello che, essendo espressione dell'organo di vertice del relativo plesso giurisdizionale speciale, è anche la sola suscettibile di arrecare un vulnus all'inte grità della sfera delle attribuzioni degli altri poteri, dell'amministrazione e del legislatore. E’ stato precisatoanche che rispetto alle sentenze del Tar e della Corte dei conti in primo grado il sindacato di legittimità del Consiglio di Stato e della Corte dei conti in grado di appello non può che riguardare la violazione di legge, rispetto alla quale, in quegli ordinamenti processuali, l’eccesso di potere giurisdzionale non ha autonomia concettuale e normativa ( cfr. Cass. S.U. 14 settembre 2020 n. 19084; Cass. S.U. 17 maggio 2019 n. 13436, Cass. S.U. 16 gennaio 2019 n. 1034), sicché la statuizione di primo grado, seppure in ipotesi espressione dell’asserito eccesso, va censurata denunciando l’error in iudicandoo in procedendo nel quale il giudice di prime cure è incorso. 5.1. Il motivo, peraltro, è comunque inammissibile per le ragioni indicate,in fattispecie analoga,da Cass. S.U. 24 giugno 2022 n. 20459, che si è posta in continuità con l’orientamento secondo cui l’eccesso di potere denunciabile con ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione (che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale) o di difetto relativo di giurisdizione (riscontrabile quando detto giudice abbia violato i limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria Ric. 2021 n. 26088 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 9 - o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici). Non può integrare eccesso di potere l’attività interpretativa delle norme di diritto e quella di applicazione della norma al caso concreto, perché l’invasione dellasfera legislativa è configurabile solo allorquandoil giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete. Detta evenienza non ricorre qualora il giudice speciale individui una regula juris facendo uso dei suoi poteri di rinvenimento della norma applicabile attraverso la consueta attività di interpretazione del quadro delle norme, anche se tale attività ermeneutica abbia dato luogo ad un provvedimento abnorme o anomalo ovvero abbia comportato uno stravolgimento delle norme di riferimento, atteso che in questi casi può profilarsi, eventualmente, un error in iudicando, del quale -così come per l’error in procedendo- non rileva la gravità o intensità, non investendo comunque la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo (Cass., Sez. Un., 30 maggio 2022, n. 17467). Nella specie, la Corte dei conti non ha affattotravalicato i limiti esterni della giurisdizione contabile, bensì ha esercitato, nell’individuare il momento di decorrenza della prescrizione per l’esercizio dell’azione di danno erariale, l’attività ermeneutica che compete al giudice. Il ricorrente nella sostanza fa valere la presunta erroneità dell’applicazione da parte della Corte dei conti delle norme in tema di prescrizione, in particolare con riguardo all'esatta individuazione del dies a quoe prospetta, di conseguenza, non un eccesso ai danni del potere legislativo, da intendere nei termini sopra precisati, bensì un error in iudicando, non suscettibiledi sindacato in questa sede. 6. In via conclusiva il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Non occorre provvedere sulle spese del giudizio di cassazione, stante la qualità di parte in senso meramente formale del Procuratore della Corte dei Conti. Il Procuratore generale, infatti, così come non può sostenere l’onere delle spese processuali nel caso di sua soccombenza, al pari di ogni altro ufficio del pubblico ministero, non può essere destinatario di una pronuncia Ric. 2021 n. 26088 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 10 - attributiva della rifusione delle spese quando, come nella specie, soccombente risulti il suo contraddittore. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dal ricorrente. P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA] inammissibile il ricorso. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater d