Cassazione n. 24361/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 28997/2021 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 77, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], D'[OSCURATO:PERSONA], D'[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliate in Roma, via Marche 1/3 - 00187, ROMA (RM), presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentate e difese dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -controricorrenti- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO L'AQUILA n. 1274/2021 depositata il 06/09/2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 08/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Il giudizio trae origine dalla lite insorta fra i figli ed eredi di [OSCURATO:PERSONA], deceduto ab intestato il 1° maggio 1982, relativamente all’inserimento nell’asse ereditario di una farmacia, che il de cuius aveva trasferito, con contratto di rendita vitalizio del 16 ottobre 1970, al figlio [OSCURATO:PERSONA]. La lite fu iniziata dagli altri figli del de cuius [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], i quali chiesero dichiararsi e accertarsi la simulazione del trasferimento della farmacia, in quanto dissimulante una donazione, e la conseguente nullità del contratto per difetto di forma. L’adito Tribunale di Teramo, con sentenza non definitiva n. 499 depositata il 5 maggio 2011, accolse la domanda, dichiarando che la farmacia faceva parte dell’asse ereditario. La decisione, impugnata da [OSCURATO:PERSONA], fu confermata dalla Corte d’appello dell’Aquila con sentenza n. 370 del 2015. Il ricorso proposto contro la decisione d’appello fu rigettato dalla Suprema Corte. Con sentenza definitiva n. 705, depositata il 30 luglio 2013, il medesimo Tribunale di Teramo dispose la divisione della farmacia, che attribuiva per intero a [OSCURATO:PERSONA], dietro il pagamento della somma di € 325.026,69 in favore di ciascuno dei coeredi. Il Tribunale, dapprima determinò il valore della farmacia al momento della decisione; quindi, stabilito il valore della quota di ciascuno, ha posto a carico di [OSCURATO:PERSONA] il conguaglio sopra indicato,detraendo, in suo favore, dal credito iniziale di € 500.000,00 verso ciascuno dei coeredi, il credito pro quotaper le addizioni e i miglioramenti apportati dal 1970 in poi nel corso della sua gestione; ha detratto ancora, in favore dell’assegnatario, un’ulteriore somma per le retribuzioni cui [OSCURATO:PERSONA] avrebbe avuto diritto per il lavoro svolto, oltre alle somme erogate in favore del padre in forza del contratto dichiarato nullo. La Corte d’appello dell’Aquila, con sentenza n. 953 del 2015, ha ridotto la misura della somma dovuta da [OSCURATO:PERSONA] ai tre fratelli, stabilendola nell’importo di € 318.574,94, in conseguenza del riconoscimento di un ulteriore credito a favore dell’assegnatario. Tale decisione è stata cassata con rinvio con sentenza della Suprema Corte n. 10188/2019. La Suprema corte è stata investita della seguente questione: giacché [OSCURATO:PERSONA], dopo aver gestito la farmacia prima della morte del padre in forza del contratto nullo, aveva comunque continuato a gestirla anche dopo la morte del padre, si discuteva se, agli effetti della divisione, la farmacia dovesse essere valutata per il suo valore nel momento di instaurazione del giudizio divisionale (come statuito con la sentenza impugnata) o per il suo valore al momento dell’apertura della successione. Il problema si poneva perché la gestione del figlio farmacista aveva provocato un aumento di valore della farmacia, sia in quanto alle sue dotazioni, sia in quanto al suo avviamento. La Suprema corte ha rilevato che, nell’ipotesi della presenza di un’azienda nell’asse ereditario, si hanno le seguenti possibili casistiche: a) gli eredi non gestiscono l’azienda e si comportano da semplici comproprietari: in tal caso, altra alternativa non vi è se non che cessino l’attività del defunto (e dismettano i cespiti che la componevano) o che concedano in affitto l’azienda o che la vendano; b) tutti gli eredi continuano l’attività aziendale del defunto: in questo caso, gli eredi (fino a che non regolarizzano la situazione formalizzando l’avvenuta costituzione di una società “regolare”) sono da considerare come soci di una società “di fatto” nella quale essi hanno conferito l’azienda; c) solo taluno degli eredi continua l’attività aziendale del de cuius: in questo caso, costui assume la qualità di imprenditore (se si tratta di una pluralità di soggetti tra essi si instaura una società di fatto) mentre coloro che non concorrono all’esercizio dell’attività aziendale ereditata rimangono semplici comproprietari con la conseguenza che la comunione dell’azienda tra tutti gli eredi concerne l’azienda stessa nella consistenza in cui essa si trovava al momento di apertura della successione, mentre gli incrementi (ad esempio, per maggiori dotazioni e per maggior avviamento) verificatisi dopo la data di apertura della successione competono a quegli eredi che hanno portato avanti l’attività dopo il decesso del de cuius. Ciò posto la Suprema Corte, poichèapparteneva «alla cornice di riferimento comune» che la farmacia, da considerare compresa nell’asse ereditario per effetto della dichiarata nullità del trasferimento inter vivos, fu gestita ininterrottamente dal solo [OSCURATO:PERSONA], ritenne che il valore di essa, da considerare ai fini della divisione, fosse quello che l’azienda aveva al momento di apertura della successione, non dovendosi tener conto delle migliorie (o dei decrementi) che rappresentavano il frutto della gestione effettuata da uno degli eredi dopo la morte del de cuius(salva ovviamente la rivalutazione, trattandosi appunto di debito di valore). Riassunto il giudizio, la Corte d’appello dell’Aquila nominò un consulente tecnico, il quale accertò nell’importo di lire 193.077.231 il valore della farmacia al momento di apertura della successione,determinando il conguaglio dovuto ai coeredi nell’importo di 48.269,307, pari a € 24.292,02. H a quindi rivalutato il conguaglio, riconoscendo gli interessi legali sulla somma rivalutata di anno in anno, determinandolo infine nell’importo di € 175.828,28. Ciò posto ha operato la compensazione con i crediti dell’assegnatario verso i coeredi, accertati in € 39.421,84, imponendo quindi a [OSCURATO:PERSONA] il pagamento della somma di € 136.406,45 a ciascuno dei coeredi; ha condannato [OSCURATO:PERSONA] al pagamento delle spese dell’intero giudizio. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA], sulla base di cinque motivi. Resistono con controricorso gli intimati. Le parti hanno, altresì, depositato le memorie. [OSCURATO:PERSONA] 1. Deve essere preliminarmente dichiarata la nullità dell'atto denominato "costituzione di nuovo difensore" per i controricorrenti [OSCURATO:PERSONA], D’[OSCURATO:PERSONA], D’[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], sottoscritto dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Nel giudizio di cassazione, infatti, la procura speciale non può essere rilasciata a margine o in calce di atti diversi dal ricorso o dal controricorso, poiché l'art. 83 c.p.c., comma 3, nell'elencare gli atti in margine o in calce ai quali può essere apposta la procura speciale, indica, con riferimento al giudizio di cassazione, soltanto quelli suindicati. Pertanto, se la procura non è rilasciata in occasione di tali atti, è necessario il suo conferimento nella forma prevista dal comma 2 del citato articolo, cioè con un atto pubblico o una scrittura privata autenticata che facciano riferimento agli elementi essenziali del giudizio, quali l'indicazione delle parti e della sentenza impugnata (Cass. n. 23816 del 2010). Si deve aggiungere che al presente giudizio non si applica la norma inserita nell'art. 83 c.p.c., dalla legge 18 giugno 2009 n. 69, art. 45, comma 9, lett. (a), che consente il rilascio della procura anche a margine di atti diversi da quelli sopra indicati. Infatti, per espressa previsione della legge n. 69 del 2009, art. 58, comma 1, "le disposizioni della presente legge che modificano il Codice di procedura civile e le disposizioni per l'attuazione del Codice di procedura civile si applicano ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore", avvenuta il 4 luglio 2009. Essendo il presente giudizio iniziato in primo grado nel 1987, ad esso non può applicarsi la nuova disposizione, come più volte ritenuto da questa Corte (Cass. n. 7241/2010; n. 12831/2014; n. 20692/2018). Consegue, in dipendenza della nullità della costituzione dei nuovi difensori, la nullità della memoria depositata dalle controricorrenti in vista dell’udienza, in quanto sottoscritta dai soli difensori nominati in sostituzione. 2. [OSCURATO:PERSONA] ritiene di dover pre ventivamente disporre, ai sensidell'art. 89 c.p.c., la cancellazione delle espressioni sconvenienti adoperate dai controricorrenti nel controricorso. Tale potere compete anche alla Corte di Cassazione nel giudizio che si svolge davanti ad essa (Cass. n. 1863/1968). È stato più volte precisato che la cancellazione va esclusa allorquando le espressioni in parola non siano dettate da un passionale e scomposto intento dispregiativo e non rivelino perciò un intento offensivo nei confronti della controparte (o dell'ufficio), ma, conservando pur sempre un rapporto, anche indiretto, con la materia controversa, senza eccedere dalle esigenze difensive, siano preordinate a dimostrare, attraverso una valutazione negativa del comportamento dell'avversario, la scarsa attendibilità delle sue affermazioni. (Nella specie, poiché le espressioni ritenute offensive erano dirette ad evidenziare le lacune del ricorso, la S.C. ne ha escluso l'intento dispregiativo, considerandole come esercizio del diritto di difesa) (Cass. n. 10288/2009). In applicazione di questa regola il Collegio ritiene che, fra le espressioni denunziate, l’istanza di cancellazione sia da accogliere limitatamente a quella che si legge al secondo rigo di pag. 4, secondo capoverso del paragrafo 2, laddove, in riferimento alla persona del ricorrente, è usata l’espressione “immorale consanguineo”, che non riguarda in alcun modo l’oggetto della causa, né esprime una valutazione morale della pretesa, ma implica una diretta valutazione della persona al di fuori dei fatti. 3. Il primo motivo denuncia «nullità della sentenza impugnata per violazione del giudicato interno. Error in procedendo in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c. violazione e falsa applicazione dell’art. 2209 c.c. e dei principi sostanziali e processuali che regolano le preclusioni nascenti dal giudicato interno, in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.». La Corte di rinvio, nel riconoscere gli interessi sul conguaglio in aggiunta alla rivalutazione, avrebbe violato il giudicato formatosi sul punto, poiché non fu impugnata la decisione di primo grado nella parte in cui il Tribunale aveva negato che fossero dovuti gli interessi sui conguagli divisori, che spettano solo dal momento della divisione, spettando fino a quel momento ai compartecipi i frutti maturati e non percepiti. Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 384 c.p.c. e dei principi generali concernenti l’efficacia del vincolo nascente a carico del giudice di rinvio dalla sentenza di cassazione, in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.»: la sentenza della Suprema Corte, nel riconoscere la natura del debito di valore al debito da conguaglio, ha richiamato i propri precedenti che escludono nello stesso tempo la debenza degli interessi per il periodo precedente alla divisione. Il terzo motivo ripropone la medesima questione oggetto del motivo precedente, prospettata come violazione dei principi in materia di conguagli divisori, in quanto richiamati dalla stessa pronuncia di cassazione con rinvio. Il quarto motivo denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c., perché la Corte di rinvio ha riconosciuto gli interessi legali sul conguaglio, senza che i coeredi avessero proposto la relativa domanda. Il quinto motivo denuncia la decisione per insanabile contraddittorietà della motivazione: la Corte di rinvio, seppure abbia riconosciuto che il credito per il conguaglio diviene esigibile solo al momento della decisione, nel regolare poi le spese di lite, le ha poste per intero a carico di [OSCURATO:PERSONA], argomentando che egli non avrebbe versato spontaneamente ai coeredi quanto loro dovuto. 4.Il terzo dei descritti motivi si rileva fondato, con conseguente assorbimento di tutti gli altri. In materia di gestione di farmacie, si deve considerare del tutto evidente la circostanza che la suddetta gestione possa essere curata esclusivamente da un soggetto in possesso del relativo diploma di laurea e della iscrizione al relativo albo, trovando ciò conferma anche nell'art.12 della L. n. 475/1968 , il quale espressamente stabilisce, nell'ipotesi di successione, la possibilità, per glieredi, nel caso di morte del titolare, di effettuare entro un anno il trasferimento della titolarità della farmacia a favore di un farmacista che sia iscritto nell'albo professionale, che abbia conseguito la titolarità o sia risultato idoneo in un precedente concorso, avendo diritto, durante tale periodo, glieredi, a continuare l'esercizio della farmacia in via provvisoria sotto la responsabilità di un direttore (Cons. Stato Sez. V, 08/05/2007, n. 2118). Nel medesimo ordine di idee, questa Corte ha precisato che «la titolarità di unafarmacia deve comprendere inscindibilmente sia il servizio farmaceutico, sia la gestione diretta e personale dell'azienda; ne consegue che, in caso di successione "mortis causa", ove la comproprietà dell'azienda farmaceutica spetti a più coeredi, dei quali solo uno sia stato autorizzato all'esercizio del servizio farmaceutico, quest'ultimo non acquista automaticamente la proprietà esclusiva dell'azienda, in assenza didivisione dell'asse ereditario di cui lafarmacia faceva parte» Cass. n. 12346 /2009). Senza che sia minimamente necessario approfondire oltre il tema del passaggio generazionale delle farmacie, ai fini che rilevano nel presente giudizio, è sufficiente fermarsi alla seguente duplice considerazione: a) la farmacia riman e di proprietà comune dei coeredi fino alla divisione; b) il debito dell’assegnatario di essa è un debito da conguaglio, che rappresenta l’eccedenza del valore del bene rispetto alla quota dell’assegnatario. 4.1. In rapporto ai principi sopra indicati, si comprende come nella divisione giudiziale di una farmacia compresa in una successione possa insorgere l’esigenza di distinguere la comproprietà del bene, che compete agli eredi secondo le norme sulla successione e che permane fino allo scioglimento della comunione, dalla gestione del bene stesso che compete, manente communione, a colui il quale sia in possesso dei requisiti previsti dalla legge. Tale separazione a sua volta impone tener conto, nella stima dei bene ai fini della divisione, dell’”apporto”, riferibile al solo coerede farmacista. Secondo la sentenza di legittimità, il problema deve trovare coerente soluzione nell’adozione del criterio temporale di stima della farmacia. Precisamente si deve avere riguardo al valore di essa “alla data di apertura della successione (salvo ovviamente la rivalutazione per il periodo successivo, trattandosi appunto di debito di valore: cfr. tra le ultime, Cass. n. 6931/16); [...].le spese, gli incrementi o i decrementi aziendali successivi a tale data, essendo ascrivibili all'attività imprenditoriale del solo [OSCURATO:PERSONA], non possono essere considerati comuni». A un attento esame la finalità che ha spinto la Suprema Corte verso questa soluzione (escludere il carattere comune degli utili e delle perdite della farmacia gestita da uno solo) potrebbe essere raggiunto con metodi diversi, purchè in linea con i principi della divisione che non tollerano criteri di stima diversi da quelli che hanno come punto di riferimento il momento in cui si pone fine alla comunione: ad esempio, si poteva considerare l’azienda nella consistenza che aveva al tempodi apertura della successione e stimarla ai valori attuali; si poteva stimare l’azienda nella consistenza attuale e dedurre, dal valore di stima, i miglioramenti dovuti al farmacista. Il punto, però, è oramai indiscutibile: la farmacia deve essere stimatasecondo il valore al tempo di apertura della successione. In questa prospettiva, mentre è corretta la rivalutazione del conguaglio, è una contraddizione dei termini riconoscere interessi sul conguaglio a partire da un momento precedente alla sua liquidazione. È stato chiarito che l’espressione debito di valore, talvolta usata in giurisprudenza in relazione al conguaglio dovuto dall’assegnatario del bene indivisibile (art. 720 c.c.), il quale conguaglio deve essere aggiornato anche d’ufficio con riferimento al momento della decisione della causa (Cass. n. 3083/2006; n. 4369/1996), è impropria, trattandosi piuttosto di determinare il valore della cosa al momento della divisione, in applicazione dell’art. 726 c.c. Debito di valore in senso proprio si avrebbe se la stima dovesse far capo al prezzo del bene al momento dell’apertura della successione o al momento della domanda di divisione, da ragguagliare poi alla corrispondente espressione monetaria al momento della pronunzia di divisione. La regola applicabile, come chiarito, è invece diversa. Il condividente, assolvendo i relativi oneri di allegazione sull’intervenuto mutamento di valore, può solo pretendere che la stima risalente nel tempo sia aggiornata al momento della decisione. Egli non ha diritto a una maggiorazione automatica dipendente dalla rivalutazione monetaria del conguaglio (Cass.n. 28138/2022 in motivazione). In altre parole, la nozione di debito di valore non prelude, in questa materia, al riconoscimento degli interessi per il tempo intermedio.Questa Corte ha più volte precisato che «In materia di divisione giudiziale, la somma dovuta a conguaglio dal condividente assegnatario a quello non assegnatario ha natura di debito di valore, che sorge all'atto dello scioglimento della comunione e dell'assegnazione a uno soltanto dell'intero bene non comodamente divisibile; da tale momento, sulla somma relativa, che deve rappresentare il valore effettivo del bene al momento della divisione, sono dovuti gli interessi corrispettivi; per il periodo precedente di indivisione deve farsi riferimento rapporto dei comunisti coi beni oggetto della comunione: se il possesso degli stessi e il godimento dei frutti è stato comune, non sono dovuti interessi compensativi sulla somma a conguaglio; se il solo condividente poi assegnatario ha avuto il possesso dei beni e il godimento dei frutti, sorgerà a favore del non assegnatario il diritto al rendiconto con riferimento ai frutti ed eventualmente il diritto agli interessi corrispettivi sulle somme dovute a tale titolo, in ogni caso non essendo dovuti interessi compensativi sul valore del capitale» (Cass. n. n.9659/2000; conf, n. 5606/2001; n. 12702/2007). 5.In conclusione, tirando le fila del discorso, i coeredi, privi dei requisiti per subentrare nella gestione della farmacia, non hanno la giuridica possibilità di concorrere agli utili oltre il limite temporale stabilito per legge alla durata dell’esercizio provvisorio, che potrebbe pur non esserci, laddove il trapasso della gestione sia immediato. Viene meno quindi la giustificazione accampata dei controricorrenti, secondo i quali il riconoscimento degli interessi sul conguaglio si imporrebbe come correttivo, in favore dei coeredi, «del “poco favorevole” trattamento loro imposto dalla normativa in materia». Tale supposto deteriore trattamento dipende dalla particolarità del bene e certamente non giustifica alcuna deviazione dalla regola generale applicabile in tema di liquidazione dei conguagli divisionali. In conclusione, in accoglimento del terzo motivo, la sentenza deve essere cassata e la causa rinviata alla Corte d’appello dell’Aquila, che si atterrà nella divisione a quanto sopra indicato. La Corte di rinvio liquiderà anche le spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il terzo motivo; dichiara assorbiti i restanti i restanti motivi; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto; rinvia alla Corte d’appello dell’Aquila, in diversa composizione, anch