Cassazione n. 36354/2023

. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.c. a r.l. in liquidazione, in persona del curatore pro tempore,rappresentato e difeso in virtù di procura speciale in calce al ricorso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Oslavia, n. 39/F, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA]. RICORRENTE contro [OSCURATO:PERSONA] società consortile di garanzia collettiva fidi s.c. a r.l. in liquidazione – [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA] / [OSCURATO:PARTITA_IVA] - in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, alla via [OSCURATO:PERSONA], n. 8, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] C. Grossoe dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che disgiuntamente e congiuntamente la rappresentano e difendono in virtù di procura speciale a margine del controricorso. CONTRORICORRENTE avverso il decretodei 6/13.11.2018 del Tribunale di Torino , udita la relazione nella camera di consiglio del 24 ottobre 202 3 del consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] 1.Con ricorso ex art. 93 l.fall. [OSCURATO:SOCIETA] s. c. a r . l . in liquidazione domandava l’ammissione del credito di euro 775 . 000,00 al passivo del F allimento del la [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, dichiarato dal Tribunale di Torino con sentenza del 16.11.2017.. Esponeva che, sulla scorta di precedenti scritture del 22.12.2015 e del 6.4.2016, in data 9.5.2016 aveva sottoscritto con E urogroup e con la sua controllata, [OSCURATO:PERSONA] (di seguito C . D . R . ) s.r.l. un accordo trilaterale,col quale la società poi fallita si era dichiarata debitrice in solido con C.D.R. della somma di euro 1.263.489, 57,riconosciuta come ancora dovutale daquest’ultima. 2.Il giudice delegato r eputava fondata l’eccezione del curatore, di inefficacia ex art. 64 l. fall. dell’obbligazione di pagamento assunta dalla fallita con la scrittura, e rigettava l’istanza di ammissioneal passivo. 3.[OSCURATO:SOCIETA]. proponeva opposizione ; chiedeva l’ammissione al passivo in chirografo per il minor importo di euro 586.969,74. Resistevail F allimento . 4. C on decreto dei 6/13.11.2018 il tribunale accoglieva l’opposizione ed ammetteval’opponente al passivo in chirografo per euro 586.969,74 . Evidenziava il tribunaleche “ciò che viene qualificato atto gratuito appare (…) atto pregiud i zievole quando non dissipativo oltre che fonte di responsabilità risarcitoria per gli amministratori”(così decreto, pag. 4). Evidenziava nondimeno che era “certa la completa inutilità [dell’operazione de qua] per [OSCURATO:SOCIETA], che non sarebbe stata in grado di escutere il debito nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA] (così decreto, pag. 5) , siccome tal ultima società già versava in stato di insolvenza. Evidenziava,poi, che la prova del credito era costituita dal riconoscimento del debito di cui alla scrittura del 9.5.2016 -e di cui alle scritture precedenti -sicché, acclaratal’opponibilità della scrittura siccome munita di data certa anteriore al fallimento, sarebbe stato onere del curatore “dimostrare l’insussistenza del debito o la sua diversa quantificazione” (così decreto, pag. 5). 5.Avverso tale decreto ha proposto ricorso i l F allimento della [OSCURATO:SOCIETA] s. c. a r . l . ; ne ha chiesto , in base a qua t t r o motivi . la cassazione con ogni susseguente statuizione. [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazioneha depositato controricorso ; ha chiesto di dichiararel’improcedibilità, l’inammissibilità o di rigettar e l’avverso ricorso con il favore delle spese. 6.Il ricorrent e ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 7.Con il primo motivo il ricorrent e denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 5, cod. proc. civ. l’omesso esame di fatto decisivo e controverso. Deduce che il tribunale, nonostante l’eccepita inefficacia exart. 64 l.fall.delle scritture del 22.12.2015, del 6.4.2016 e del 9.5.2016, ha omesso di valutare la natura gratuita ovvero onerosa dell’assunzione in via solidale da parte della controllante [OSCURATO:SOCIETA] del debito della controllata C.D.R. nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA] (cfr. ricorso, pagg. 16, 21 e 22). Deduce segnatamente che la “quaestio”della natura gratuita ovvero onerosa dell’assunzione solidale del debito è statooggetto di discussione nel giudizio di opposizione a stato passivo alla stregua dei rilievi svolti da controparte con il primo motivo dell’opposizione ex art. 98 l.fall. e da ess o ricorrente con il paragrafo n. 5 della comparsa di costituzione e risposta (cfr. ricorso, pag. 17). Deduce che in sede di opposizione [OSCURATO:SOCIETA] si èlimitata ad assumere che “la sola appartenenza di [OSCURATO:SOCIETA] e CDR al medesimo gruppo di imprese sia elemento sufficiente ad escludere la gratuità dell’atto” (così ricorso, pag. 19). 8.Con il secondo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 5, cod. proc. civ. l’omesso esame di fatti decisivi e controversi. Deduce, per un verso,che ha errato il tribunale allorché ha reputato inutile per [OSCURATO:SOCIETA] l’assunzione solidale del debito di C.D.R.da parte di [OSCURATO:SOCIETA] (cfr. ricorso, pag. 22). Deduce,invero, c he è stata la stessa [OSCURATO:SOCIETA] a dar atto, con l’opposizione ex art. 98 l.fall., di aver ricevuto da C.D.R./[OSCURATO:SOCIETA] pagamenti per euro 466.081,18 e di aver compensato il debito che aveva nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA] con il credito acquisito nei confronti della stessa per effetto dell’operazione del [OSCURATO:DATA_NASCITA](cfr. ricorso, pagg. 22 - 23 ) . Deduce, per altro verso, che ha errato il tribunale allorché ha reputato che alla data dell’assunzione solidale del debito di C.D.R., [OSCURATO:SOCIETA] versasse in stato di insolvenza (cfr. ricorso, pag. 23). Deduce, invero , che il bilancio dell’esercizio 2015 d i [OSCURATO:SOCIETA] indica va in euro 429.934,00 il valore positivo delpatrimonio netto (cfr. ricorso, pag. 23 ) . 9.Con il terzo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la falsa applicazione dell’art. 64 l.fall. Deduceche il tribunale ha respinto la formulata eccezione revocatoria senza nulla argomentare in ordine alla sussistenza o meno nella specie dei presupposti di cui all’art. 64 l.fall.(cfr. ricorso, pag. 24).Deduce che è pacifico che l’atto del [OSCURATO:DATA_NASCITA]e le scritture presupposte del 22.12.2015 e del 6.4.2016 ricad essero nel biennio antecedente a l la dichiarazione di fallimento di [OSCURATO:SOCIETA], risalente al 16.11.2017 (cfr. ricorso, pag. 24). 10.Con il quarto motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione o falsa applicazione degli artt. 1988 e 2697 cod. civ. Deduce che ha errato il tribunale allorché ha reputato che il credito di [OSCURATO:SOCIETA] fosse comprovato nell’ane nel quantum in forza del riconoscimento di debito di cui alla scrittura del 9.5.2016 (cfr. ricorso, pag. 26). Deduce che il tribunale non ha tenuto conto che il riconoscimento del debito operato dal fallito non è opponibile al curatore, sicché la disciplina dell’art. 1988 cod. civ. non è applicabile alla verifica del passivo (cfr. ricorso, pagg. 27- 28 ) . Deduce che a riconoscersi debitrice di [OSCURATO:SOCIETA] è stata C.D.R. e non [OSCURATO:SOCIETA], sicché l’inversione dell’onere della prova ex art. 1988 cod. civ. non p oteva compiersi nei confronti di un soggetto diverso (cfr. ricorso, pag. 30). Deduce che, rimossa l’astrazione processuale, ben avrebbe dovuto [OSCURATO:SOCIETA] comprovare il proprio credito (cfr. ricorso, pag. 31). 11. È destituita di fondamento la pregiudiziale eccezione del la controricorrente di improcedibilità del ricorso ai sensi dell’art. 369, 2° co., n. 2, cod. proc. civ. (cfr.controricorso, pag. 6). Al riguardo si evidenzia quanto segue. Il decreto del Tribunale di Torino in questa sede impugnato è stato depositato in data 13.11.2018.Il ricorsoper cassazione è stato notificato a mezzo posta elettronica certificata ad [OSCURATO:SOCIETA] in data 13.12.2018. Si ha dunque in ogni caso incontrovertibile riscontro del rispetto del termine di trenta giorni di cui all’ultimo comma dell’art. 99 l.fall. 12.Il primo ed il terzo motivo di ricorso, che sono fra loro connessi e possono essere contestualmente esaminati, sono fondati; il loro accoglimento assorbe la disamina degli altri due motivi. 13.Ovviamente l’ “ omesso esame ” riguarda un fatto principale, ex art. 2697 cod. civ. (cioè, un fatto costitutivo, modificativo, impeditivo o estintivo) , od anche un fatto secondario (cioè,un fatto dedotto in funzione di prova di un fatto principale), la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo, vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia ( cfr. Cass. sez. un. 7.4.2014, n . 8053, ove si soggiunge che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, 1° co., n. 6, e 369, 2° co., n. 4, cod. proc. civ., il ricorrente deve indicare il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il “come” e il “ quando ” tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua “decisività”; Cass. 8.9.2016, n. 17761). 14.Su tale scorta si rileva quanto segue. Integra ben preciso elemento di fattola circostanza prospettata con il primo motivo,ossia la natura gratuita o onerosa - nella proiezione della causa concreta (cfr. ricorso, pag. 19),postulante un concreto accertamento - dell’atto in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], con cui , a seguito delle scritture del 22.12.2015 e del 6.4.2015 , [OSCURATO:SOCIETA] si è resa debitrice, in solido conC.D.R., d i [OSCURATO:SOCIETA].L’anzidettacircostanza di fatto è stata appieno involta dal dibattito che nella presente vicenda contenziosa si è sviluppato. Il decreto impugnato fornisce testuale riflesso della sua inerenza a lla res litigiosa nella parte in cui dà atto che “il curatore fallimentare proponeva l’esclusione del credito, sulla base di argomentazioni fatte proprie dal giudice delegato nel decreto ex art. 97 l.fall. (…): la scrittura privata del 9 maggio 2016, nonché i precedenti accordi nella stessa richiamati sono inefficaci ai sensi dell’art. 64 l.fall.” (così decreto impugnato, pag. 2)e nella parte in cui dà atto che, in sede di opposizione, “ il fallimento (…) assume il carattere gratuito dell’atto (…)”(così decreto impugnato, pag. 3). La predetta circostanza di fatto , inoltre, denota un’indubbia attitudine alla decisività (cfr. al riguardo Cass. sez. lav. 2.4.1999, n. 3183) , giacché l’eventuale riconoscimento della gratuità dell’operazione ben potrebbe comportare il rigetto della domanda di ammissione di [OSCURATO:SOCIETA] allo statopassivo di [OSCURATO:SOCIETA]. 15. Ebbene, i ri lievi (e ra “certa la completa inutilità [dell’operazione] per [OSCURATO:SOCIETA], che non sarebbe stata in grado di escutere il debito nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA]”;“l’assunzione di quest’ulteriore debito chirografario, in via solidale rispetto alla controllata insolvente, non lo rende gratuito, ma inutile, in primis nei confronti del creditore”)cui il Tribunale di Torino ha atteso con l’impugnato decreto,danno piena ragione del denunciato “omesso esame”. E danno conto altresì del sostanziale assoluto difetto , in parte qua , della motivazione, difetto motivazionale che,in pari tempo, costituisce univoco indice sintomaticodell’ “omesso esame”.16.Con il riscontro del vizi o denunciat o con il primo mezzo si coniuga l’ “ error in iudicando”, sub speciedi falsa applicazion e ” , denunciat o con il terzo mezzo. Più esattamente, il giudice a quo , benché abbia dato atto della natura pregiudizievole dell’operazione siglata con la scrittura del 9.5.2016, non ne ha, neppure in tesi, vagliato la riconducibilità all’astratta previsione dell’art. 64 l.fall. E ciò quantunque la scrittura anzidetta e le pregresse scritture del 22.12.2015 e del 6.4.2016 si collochino, cronologicamente, nel biennio antecedente alla dichiarazione di fallimento, risalente al 16.11.2017. Va dunque condiviso il rilievo del ricorrente secondo cui il tribunale “sembrerebbe aver giudicato l’assunzione di debito pregiudizievole per [OSCURATO:SOCIETA], senza tuttavia far discendere da tale circostanza la natura gratuita dell’atto e (…) concludendo immotivatamente (…) per il rigetto dell’eccezione revocatoria”(così ricorso, pag. 25 ) . 17.In accoglimento del primo e del terzo motivo di ricorso il decreto dei 6/13.11.2018 del Tribunale di Torinova cassato con rinvio all o stess o tribunale in diversa composizione. In sede di rinvio si provvederà alla regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. 18.In dipendenza del buon esito del ricorso non sussistono i presupposti processuali perché, ai sensi dell’art. 13, 1° co. quater, d.P.R. n. 115/2002, il ricorrente sia tenutoa versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione a norma del 1° co. bisdell’art. 13 d.P.R. cit. P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA] il primo e il terzo motivo di ricorso , assorbiti il secondo e il quarto; cassa il decreto impugnato in relazione ai motivi accolti e rinvia al Tribunale di Torinoin diversa composizione anche ai fini della regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. Così d