Cassazione n. 21382/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 20469/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], titolare dell’impresa individuale “Commercio di Animali-Concimi e Mangimi”, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA A. EMO 144, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], già [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 21/23, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente- Avverso la sentenza della Corte d'Appello di Salerno n. 794/2020 depositata il 30/6/2020 e della sentenza della Corte d’Appello di Salerno n. 486/2016, resa pubblica in data 19/9/2016; Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/6/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: [OSCURATO:PERSONA] aveva presentato, in data 18 febbraio 2000, alla Telecom di Salerno una domanda per l’attivazione di una nuova utenza telefonica fissa in favore della sua impresa; Telecom gli aveva comunicato il 24 febbraio 2000 che per adempiere la richi esta occorrevano 60 giorni a decorrere dal pagamento del contributo-impianto; il pagamento era stato effettuato il 10 marzo 2000; il 25 maggio 2000 Telecom aveva comunicato che non era stato possibile rispettare i tempi di attivazione preventivati per opposizione di terzi e che prevedeva di superare le difficoltà entro il 30 giugno 2000; [OSCURATO:PERSONA] – che con raccomandata a/r, il 26 settembre 2000, aveva sollecitato Telecom ad adempiere all’obbligazione assunta senza ricevere alcun riscontro– citava Telecom, in data 22 novembre 2000, dinanzi al Tribunale di Salerno chiedendo che fosse condannata all’adempimento e al risarcimento dei danni; con sentenza n. 2192/2008, il Tribunale di Salerno accertava l’inadempimento di Telecom, dichiarava risolto il contratto a far data dal 30 settembre 2001 e condannava la convenuta al risarcimento dei danni quantificati in euro 4.000,00; la sentenza veniva impugnata da [OSCURATO:PERSONA], dinanzi alla Corte d’appello di Salerno, lamentando vizio di ultrapetizione, per avere il Tribunale pronunciato la risoluzione del contratto, anziché la condanna all’adempimento dello stesso con condanna del gestore telefonico al risarcimento del danno per ogni giorno di perdurante ritardo, e domandando la riforma in melius della statui zione di condanna alle spese di giudizio; Telecom si costituiva in giudizio ed insisteva per l’accoglimento dell’eccezione pregiudiziale di incompetenza per territorio e per l’accoglimento di ulteriore eccezione per omesso tentativo obbligatorio di conciliazione di cui alla l. n. 249/197 e al Regolamento AGCOM 182/02/Cons; con sentenza n. 486/2016 la Corte d’appello accoglieva l’eccezione pregiudiziale del mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione davanti al Corecom, ritenuta rilevabile d’ufficio, e condannava [OSCURATO:PERSONA] alle spese del doppio grado di giudizio; [OSCURATO:PERSONA], con atto notificato il 22 settembre 2016, proponeva impugnazione per revocazione della suddetta pronuncia, lamentando il fatto che alla data della notifica dell’atto di citazione del giudizio di primo grado non era ancora operante il disposto di cui all’art. 1, comma 11, della l. n. 249/1997; con sentenza n. 794/2020 la Corte d’Appello di Salerno rigettava la domanda di revocazione, non ritenendo sussistente il vizio revocatorio denunciato, e condannava [OSCURATO:PERSONA] al pagamento delle spese di giudizio; [OSCURATO:PERSONA] ricorre per la cassazione della sentenza n. 486/2016 – atteso che la Corte d’Appello aveva accolto, con ordinanza del 4 gennaio 2016, la sua istanza di sospensione del termine per la proposizione del ricorso per cassazione - e della sentenza n. 794/2020, formulando quattro motivi; resiste con controricorso [OSCURATO:SOCIETA]; [OSCURATO:SOCIETA]. ha depositato memoria in cui si è limitata a rinviare al controricorso. Considerato che: 1) va, in via preliminare, osservato che l’odierno ricorso ha investito sia la sentenza d’appello n. 486/2016 sia quella che ha deciso, rigettandola, sull’istanza di revocazione della prima; ne va riconosciuta l'ammissibilità, ancorché con l'unico atto che lo contiene si impugnino due diverse sentenze: va, invero fatta applicazione del principio più volte affermato da questa Suprema Corte, secondo cui le impugnazioni per cassazione contro la sentenza di merito in grado di appello e contro quella emessa nel successivo giudizio di revocazione possono proporsi con un unico ricorso realizzandosi sostanzialmente un'ipotesi di connessione, che potrebbe legittimare la riunione dei ricorsi, ove separatamente proposti, poiché le due sentenze concorrono a dare contenuto alla decisione dell'unica controversia per quanto attiene alle posizioni di fatto dedotte in causa (ex plurimis, cfr. Cass., Sez. Un., 27/1/2022, n. 2479); 2) con il primo motivo è dedotta la nullità della sentenza n. 794/2020 per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 395, 1° comma, n. 4 cod.proc.civ., ai sensi dell’art. 360, 1° comma, n. 3, cod.proc.civ.; la tesi del ricorrente è che la Corte d’appello sia incorsa in un macroscopico errore di fatto emergente ex actis, stante che non aveva percepito che il giudizio di primo grado era stato instaurato il 22 novembre 2000 quando al disposto di cui all’art. 1, comma 11, della l n. 249/1997 non era stata ancora data attuazione; 3) con il secondo motivo il ricorrente impugna la sentenza n. 486/2016 per violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 11 della l. n. 249/2017 nonché degli artt. 1, 3, 4 e 12 della delib . 182/02/cons ed allegato A e dell’art. 11 delle preleggi, in relazione all’art. 360, 1° comma, n. 3, cod.proc.civ.; sebbene in data 22 novembre 2000 i comitati regionali di controllo non fossero stati ancora istituiti e nessun regolamento fosse stato ancora emanato dall’AGCOM disciplinante le materie, i casi, l’organo e la procedura del c.d. tentativo obbligatorio di conciliazione e altresì il regolamento 182/2/Cons, pubblicato il 18 luglio 2002, non contenesse alcuna disposizione transitoria retroattiva, la Corte d’Appello non ha ritenuto l’attuale ricorrente dispensato dall’obbligo di esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione e non ha seguito la giurisprudenza di questo giudice di legittimità che, con la sentenza n. 14103/2011, ha stabilito il principio di diritto secondo cui “nel regime introdotto dalla delibera 182/02/Cons dall’AGCOM, l’art. 1, comma 3, di essa, là dove prevedeva che la disposizione dell’art. 12 dell’annesso Allegato A entrasse in vigore immediatamente, pur in presenza di una situazione in cui le funzioni delegate ai CO.RE.COM non fossero state ancora da esse esercitabili, e, quindi, non fosse stato esperibile il tentativo di conciliazione obbligatorio, previsto dallo stesso Allegato, dovrà essere interpretata nel senso che il tentativo di conciliazione davanti agli organismi indicati dallo stesso art. 12 fosse meramente facoltativoe non obbligatorio”; 4) con il terzo motivo è impugnata la sentenza n. 486/2016 della Corte d’Appello di Salerno per violazione e falsa applicazione dell’art.1, comma 11, della l. n. 249/1997 e dell’art. 5, comma 1 bis, del d.lgs. 2872010, tutti in relazione all’art. 360, 1° comma, n. 3, cod.proc.civ.; le Sezioni Unite, con la decisione n. 2020/8240, hanno stabilito che il mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione deve essere eccepito dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevato d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza del giudizio di primo grado, ed è quindiprecluso al giudice d’appello rilevarlo; nel caso di specie, Telecom non aveva eccepito il mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione né con la comparsa di risposta del 6 marzo 2001, né nel corso della prima udienza del 3 maggio 2001, e tantomeno nell’udienza di trattazione del 14 novembre 2001; il preteso vizio, inoltre, non era stato rilevato d’ufficio dal giudice; per la prima volta in data 27 gennaio 2005 Telecom, costituitasi, nel giudizio riassunto, aveva sollevato detta eccezione di improcedibilità; di qui la conclusione del ricorrente secondo cui il giudice d’appello non avrebbe potuto pronunciarsi sulla eccezione né rilevarla d’ufficio; 5) con il quarto motivo il ricorrente impugna la sentenza n. 486/2016 per violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 11, della l. n. 249/1997, in relazione all’art. 360, 1° comma, n. 3, cod.proc.civ., nonché degli artt. 1, 3, 4 e 12 della delib. 182/02/Cons nella parte in cui ha dichiarato improponibile la domanda con una pronuncia di rito travolgendo tutta l’attività istruttoria già svolta anziché dichiararne l’improcedibilità con sospensione del processo e salvezza degli effetti sia sostanziali che processuali della domanda; 6) tra i motivi addotti a supporto dell’impugnazione, il Collegio ritiene che cor risponda a ragione più liquida la censura argomentata con il secondo e che il ricorso vada, quindi, deciso sulla base di detta questione ritenuta di più agevole soluzione, imponendosi, a tutela di esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio, un approccio interpretativo che comporti la verifica delle soluzioni sul piano dell'impatto operativo piuttosto che esclusivamente su quello della coerenza logico-sistematica, e che quindi sostituisca il profilo dell'evidenza a quello dell'ordine delle questioni da trattare ai sensi dell'art. 276 cod.proc.civ.; 6.1) Cass. n. 14103/2011ha statuito che l 'art. 1, comma 3 della Delib. n. 182/02/CONS adottata - in funzione dell'attuazione dell’art.1, comma 11,L. 31 luglio 1997, n. 249 - dall'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni il 19 giugno 2002 e recante, nell'Allegato A, il Regolamento di procedura relativo alle controversie fra organismo di telecomunicazione ed utenti, disponeva che ‘Le disposizioni di cui alla Sezione 2^ del Regolamento di cui all'allegato A (…) si applicano dalla data di effettivo esercizio delle funzioni delegate, secondo quanto previsto dalle convenzioni con i Comitati regionali per le comunicazioni (…)’ e quindi comportava “che, fino a quando i Co.Re.Com. non fossero divenuti funzionanti, il regolamento e, quindi, all'interno di esso, la previsione del tentativo di conciliazione obbligatorio, di cui all'art. 3 dell'Allegato davanti al Co.Re.Com., non potesse operare e che, pertanto, l'utente potesse agire senza doverlo esperire”; era fatta salva l’applicabilità della previsione di cui all'art. 12 dell'Allegato, secondo cui "Gli utenti hanno la facoltà di esperire, in alternativa al tentativo di conciliazione presso i Corecom di cui alla presente Sezione, un tentativo di conciliazione dinanzi agli organi non giurisdizionali di risoluzione delle controversie in materia di consumo che rispettino i principi sanciti dalla Raccomandazione della Commissione 2001/310/CE"; la conciliazione presso organismi diversi dai Corecom era evidentemente prevista, però, come “mera facoltà alternativa (…) di adempimento di un obbligo, quello di esperire il tentativo di conciliazione di cui all'art. 3”; Cass. n. 14103/2011 ne ha tratto la conseguenza seguente: “fino a quando l'assunzione delle funzioni da parte del Co.Re.Com. nella singola realtà territoriale non si fosse verificata, la norma dell'art. 12 non poteva funzionare come previsione di una modalità alternativa di adempimento di un obbligo principale non sorto, ma poteva funzionare soltanto come previsione di una mera facoltà dell'utente. Per farle assumere nel periodo transitorio il valore non più di modalità di adempimento alternativa dell'obbligo di cui all'art. 3, bensì di obbligo essa stessa, l'Autorità avrebbe dovuto dettare una specifica norma diretta ad attribuirle questo diverso significato”: disciplina transitoria che invece non risultava prevista; detto principio, ribadito da questa Suprema Corte nelle pronunce nn. 2536 del 21/2/2012, 26913 del 24/10/2018 e 5464 del 28/2/2020, ha avuto anche l’avallo delle Sezioni Unite che, con la decisione n. 8241 del 28/4/2020, ha confermato che il tentativo di conciliazione è meramente facoltativo dinanzi agli organismi alternativi ai Co.Re.Com. fino al funzionamento effettivo di questi ultimi; 7) ne discende l’accoglimento del secondo motivo di ricorso, con assorbimento degli altri, e la cassazione con rinvio della sentenza n. 486/2016; come rilevato suprasub § 1), l’odierno ricorso ha attinto anche la sentenza n. 794/2020 che ha negato che il giudice della pronuncia n. 486/2016 fosse incorso in un errore revocatorio; 7.1) se è vero che la pronuncia n. 486/2016 è l'antecedente indispensabile della decisione n. 794/2020, è altrettantovero che quest'ultima conserva pur sempre la sua autonomia, nel senso che non può essere considerata sic et simpliciter travolta dalla pronuncia di cassazione della sentenza costituente il suo antecedente, salvo l’ipotesi –verificatasi appunto nel caso di specie –in cui la sentenza “antecedente” venga cassata per l’accoglimento di una ragione di diritto e, in particolare, della stessa ragione di diritto la cui violazione è stata posta dalla Corte d’appello a base della pronuncia di inammissibilità della istanza di revocazione della pronuncia antecedente; in questo caso, infatti, la decisione sulla questione di diritto in senso favorevole al ricorrente determina l’assorbimento del motivo di ricorso che ha attinto la sentenza sulla revocazione, dovendosi considerare che la controversia per cui è causa è la risultante degli effetti provocati tanto dalla decisione n. 486/2016 quanto di quella n. 794/2020; 8) in sintesi, il ricorso va accolto, attesa la constatata fondatezza del secondo motivo; entrambe le sentenze impugnate sonoquindi cassate, la seconda senza rinvio (essendo attinente alla revocazione della prima, che qui viene cassata) e la prima con rinvio alla Corte d’Appello di Salerno, in diversa sezione e composizione, che deciderà la controversia ritenendo non obbligatorio il tentativo di conciliazione e che si farà carico di liquidare anche le spese del giudizio di legittimità. PQM La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, dichiara assorbiti i restanti, cassa senza rinvio la sentenza n. 794/202