Cassazione n. 17431/2022

a seguente ORDINANZA sul ricorso 22722-2015 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliata in ROMA PIAllA CAVOUR presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente pro tempore, domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] presso [OSCURATO:PERSONA] DI1682 CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 351/2015 della CORTE D'APPELLO di PALERMO, depositata il 18/03/2015 R.G.N. 2383/2013; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/05/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. R.G. n. 22722/2015 RILEVATO che la Corte di Appello di Palermo, con sentenza pubblicata il 18.3.2015, ha respinto il gravame interposto da [OSCURATO:PERSONA], nei confronti del Consorzio per le Autostrade siciliane - pur con l'adozione di una diversa motivazione -, avverso la pronunzia del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] n. 670/2013, con la quale era stato rigettato il ricorso della lavoratrice diretto a conseguire la condanna della parte datoriale al risarcimento del danno ai sensi dell'art. 36, comma 5, del D.Igs. n. 165/2001, in conseguenza della dedotta nullità del termine apposto a due contratti di lavoro stipulati inter partes negli anni 2009 e 2010; che la Corte di merito, per quanto ancora in questa sede rileva, premesso che «la regola di giudizio dell'onere della prova, prevista dall'ordinamento processuale per la tutela di qualunque diritto, non pare affatto pregiudizievole o addirittura impeditiva della effettiva attuazione della tutela risarcitoria prevista dall'art. 36 TU n. 165/01, né della sua portata deterrente», poiché «l'esecuzione di un contratto, anche se a termine, di per sé non è produttiva di alcun danno per il lavoratore, dato che all'esecuzione della prestazione corrisponde la corresponsione di un compenso»; ha osservato che «tuttavia la norma sopra ricordata, e in ciò risiede la sua portata deterrente, espone il datore di lavoro, ancorché adempiente alle obbligazioni sorte per effetto del vincolo negoziale, al rischio di dovere rispondere di eventuali conseguenze pregiudizievoli per la controparte anche se "esterne al contratto", non inerenti, cioè, all'esatta attuazione del vincolo sinallagmatico ma derivanti proprio dalla forma negoziale, ove, naturalmente, illegittimamente scelta. Pertanto, l'art. 36 TU n. 165/01 consente il risarcimento solo del pregiudizio effettivo che il lavoratore abbia subito per effetto della prestazione resa in violazione di legge e tale danno egli deve, prima, compiutamente allegare e, poi, provare»; ed altresì che, nella fattispecie, la lavoratrice «non ha provato né allegato alcunché», avendo «la stessa genericamente invocato la tutela risarcitoria in funzione alternativa alla conversione ritenendola, cioè, automatica conseguenza dell'accertamento della illegittimità del termine di durata apposto al proprio contratto di lavoro e tenuto conto del proprio stato di disoccupazione»; che per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] articolando due motivi contenenti più censure, ulteriormente illustrati da memoria; che il Consorzio per le Autostrade siciliane ha resistito con controricorso; che il P.G. non ha formulato richieste CONSIDERATO che, con il ricorso, si censura: 1) in riferimento all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 116, 416 c.p.c.; 2043, 2697, 2727, 2728, 2729, 1226 7 c.c.; 36 del D.Igs. n. 165 del 2001; 32 della I. n. 183 del 2010; nonché, in riferimento all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., l'omesso esame di fatti decisivi per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, e si rappresenta che la ricorrente «nel presentare il ricorso introduttivo di primo grado aveva già dedotto sull'impossibilità della conversione dei contratti in conseguenza della natura giuridica del proprio datore di lavoro, ed aveva chiesto direttamente la liquidazione dei danni consequenziali alla scelta legislativa di impedire nel settore pubblico la citata conversione chiedendone la liquidazione in misura equivalente rispetto ai diritti riconosciuti ai lavoratori del settore privato sulla base degli assunti espressamente e testualmente reiterati nel ricorso in appello...», in cui è stato specificato che la stessa «è rimasta disoccupata dalla data di scadenza dell'ultimo contratto per cui è causa (2/11/2010) sino alla data di deposito del ricorso introduttivo e tale stato di disoccupazione permane alla data odierna; è nata nell'anno 1962, ha titolo di studio di licenza di scuola media; risiede in Messina, nota città siciliana in cui trovare occupazione risulta estremamente difficile per le condizioni economiche ambientali presenti; ha prodotto copia degli esiti di una ricerca effettuata in tutta Italia dall'ISFOL (sulla base dei dati forniti dai centri per l'impiego e dalle agenzie interinali) secondo i quali la durata media di ricerca di nuova occupazione in Sicilia è pari a 22,1 mesi»; si deduce, inoltre, che «sulla base di tali assunti, mai peraltro contestati dal datore di lavoro, la Midiri ha richiesto che il danno patito venisse quantificato in via presuntiva in misura pari a 36 mesi di stipendio di cui 12 a titolo di indennità equivalente a quella prevista dall'art. 32 I. 183/2010 e n. 24 mesi quale tempo occorrente (per difetto) per ricercare nuova occupazione in Sicilia»; si lamenta, pertanto, che la Corte di merito avrebbe errato «nel rigettare la richiesta risarcitoria laddove la liquidazione del danno per il periodo pregresso alla ennittenda sentenza non necessitava di alcuna prova alla pari di quanto stabilito nel settore privato», non avendo applicato «il principio comunitario secondo il quale la tutela apprestata dai singoli ordinamenti interni in caso di violazione dei contratti a termine può essere differenziata (ad esempio tra settore pubblico e privato), ma comunque deve essere equipollente, di pari forza: sentenza CE, sez. VI, 1/10/2010, n. 3, Affatano/[OSCURATO:PERSONA] di Cosenza)», e non avendo considerato che «il danno per la mancata possibilità di convertire il contratto di lavoro necessitava solo della prova dello stato di disoccupazione (fatto non contestato) e delle allegazioni in merito alla persistenza dello stato di disoccupazione e dei tempi necessari per trovare nuova occupazione, prova questa da potersi dare anche in via presuntiva, come fatto dalla istante (art. 2727 c.c.)»; 2) in riferimento all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 36 del D.Igs. n. 165 del 2001; 5 dell'[OSCURATO:PERSONA] sul lavori a tempo determinato, siglato il 18 marzo 1999, in allegato alla direttiva 28 giugno 1999/70/CE, relativa all'[OSCURATO:PERSONA] CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato; 51 del D.Igs. n. 165 del 2001, e si deduce che «l'interpretazione data dalla Corte di Appello all'art. 36 del D.Igs. n. 165/2001, nella parte in cui ritiene che la possibilità di riconoscere al lavoratore il risarcimento del danno conseguente alla illegittima apposizione del termine ai contratti di lavoro sia subordinata alla rigida prova del citato danno secondo i normali schemi civilistici operanti nel nostro sistema giuridico, contrasta sia con l'art. 5 dell'[OSCURATO:PERSONA] sul lavoro a tempo determinato, più volte interpretato dalla Corte di Giustizia (sez. VI 1/10/2010 n. 3; sezione VIII n. 50 del 12/12/2013) nonché con la stessa interpretazione data dalla Corte di Cassazione con le pronunce in fattispecie identiche: sez. lavoro n. 27481 del 31/12/2014; n. 1260 del 23/1/2015»; che i motivi - da trattare congiuntamente per ragioni di connessione - sono fondati nei termini di seguito specificati, dovendosi dare seguito all'indirizzo giurisprudenziale (del tutto condiviso dal Collegio), consolidato nella materia dalla pronunzia delle Sezioni Unite di questa Corte n. 5072/2016, che ha stabilito il principio di diritto, secondo cui «Nel regime del lavoro pubblico con trattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall'art. 36, } L ' comma 5, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall'onere probatorio nella misura e nei limiti di cui all'art. 32, comma 5, legge 4 novembre 2010, n. 183, e quindi nella misura pari ad una indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'art. 8 legge 15 luglio 1966, n. 604»; che, invero, la domanda della lavoratrice si inscrive nel quadro normativo di riferimento del c.d. danno comunitario, alla stregua della definizione data dagli arresti giurisprudenziali di legittimità, secondo cui «in materia di pubblico impiego privatizzato, nell'ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall'art. 36, comma 5, del D.Igs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso - siccome incongruo - il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo», poiché nel caso di contratti a termine nel settore pubblico non si verifica, allo spirare del termine, la perdita di un posto di lavoro, stante, appunto, il disposto dell'art. 97 Cost., mancando l'assunzione mediante concorso, «può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all'art. 32, comma 5, I. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come "danno comunitario", determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l'indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l'onere probatorio del danno subito» (così Cass. n. 27573/2021, in linea con Cass. SS.UU. n. 5072/2016, cit.); che, ciò premesso - e data l'impossibilità, appunto, di convertire i rapporti a termine di cui si tratta in un contratto a tempo indeterminato (impossibilità di cui la parte ricorrente è del tutto conscia, dato che la domanda proposta con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado era volta ad ottenere il risarcimento dei «danni consequenziali patiti») -, va considerato che il danno risarcibile, che deriva dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte della P.A., consiste di norma nella perdita di chance di un'occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell'art. 1223 c.c.; peraltro, poiché la prova di detto danno non sempre è agevole, è necessario fare ricorso ad una interpretazione orientata alla compatibilità comunitaria che, «secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia richiede una adeguata reazione dell'ordinamento volta ad assicurare effettività alla tutela del lavoratore, sì che quest'ultimo non sia gravato da un onere probatorio difficile da assolvere»; che i principi innanzi enunciati sono del tutto conformi ai più recenti arresti giurisprudenziali della Corte di Lussemburgo che, pronunciandosi sulla conformità al diritto dell'Unione, dell'art. 36 del D.Igs. n. 165 del 2001, come interpretato dalle Sezioni Unite di questa Corte, ha evidenziato che «la clausola 5 dell'accordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona un ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un'indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato bensì, dall'altro, prevede la concessione di un'indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell'ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest'ultimo di ottenere il risarcimento integrale del danno» anche facendo ricorso, quanto alla prova, a presunzioni (Corte di Giustizia 7.3.2018 in causa C-494/16 Santoro); che i precetti richiamati trovano «applicazione generalizzata» altresì «nei casi in cui la conversione non possa operare in presenza di una norma di legge speciale che, anche a prescindere dall'applicabilità della disciplina dettata dal D.Igs. n. 165 del 2001, impedisca direttamente o indirettamente, la conversione» (v., ex plurimis, Cass. nn. 23945/2018; 6413/2017; 5229/2017; 12876/2010), in quanto il divieto discende sempre dalla natura pubblica della parte datoriale; che, pertanto, le norme di diritto interno devono essere interpretate in modo da assicurare il rispetto dell'art. 97 della Carta costituzionale, ma «salvaguardando al contempo il canone della effettività della tutela, come affermato dalla Corte di Giustizia UE nell'ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13 e ribadito nelle successive pronunzie» (cfr. Cass. n. 25625/2020), senza trascurare che il sistema di tutele così definito dalle disposizioni richiamate risponde al principio - anche di recente ribadito da questa Corte - alla cui stregua «l'abusiva reiterazione di contratti a termine con il medesimo lavoratore in quanto produttiva di una situazione di incertezza sulla stabilità occupazionale, definito danno c.d. da precarizzazione, lede la dignità della persona, quale diritto inviolabile, di cui è proiezione anche il diritto al lavoro in quanto tale, riconosciuto nel diritto interno dagli artt. 2 e 4 Cost. , e nel diritto comunitario dagli artt. 1 e 15 della Carta di Nizza» (v. Cass. n. 10999/2020); che, per le considerazioni svolte - poiché la sentenza oggetto del presente giudizio non si è attenuta ai principi innanzi enunciati -, il ricorso va accolto nei termini di cui in motivazione e la sentenza impugnata va cassata, con rinvio alla Corte di Appello di Palermo, in diversa composizione - cui è demandata anche la determinazione delle spese del presente giudizio -, che si atterrà, nell'ulteriore esame del merito, ai menzionati principi P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Appello di Palermo, in diversa composizione, anche per la determinazione delle spese del giudizio di legittimità