Cassazione n. 00205/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. SORVEGLIANZA di ROMAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette/seritit€1 le conclusioni del PG Il Procuratore generale, [OSCURATO:PERSONA], chiede il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con reclamo ex articolo 35-bis dell'ordinamento penitenziario del 25 marzo 2020 Giovanni di Giacomo, ristretto in regime differenziato ex articolo 41-bis dell'ordinamento penitenziario presso la casa di reclusione di Viterbo, chiedeva il riconoscimento del diritto di svolgere mediante videochiamata i colloqui con i propri familiari, stante l'impossibilità di effettuarli presso l'istituto a causa delle limitazioni agli spostamenti previsti dal governo per fronteggiare il diffondersi del COVID-19. Con circolare della Direzione dell'amministrazione penitenziaria del 27 Marzo 2020, veniva riconosciuto ai detenuti in regime differenziato il diritto di sentire telefonicamente i propri parenti in una seconda occasione rispetto a quella già ordinariamente prevista dall'articolo 41-bis dell'ordinamento penitenziario. Con ordinanza del 7 maggio 2020, il magistrato di sorveglianza di Viterbo respingeva il reclamo sul presupposto che il riconoscimento dell'ulteriore colloquio telefonico fosse già di per sé sufficiente al fine di salvaguardare i rapporti affettivi tra detenuti e i propri congiunti, specie in considerazione del rischio di contatti con soggetti terzi e di intercettazioni delle conversazioni. Avverso detto provvedimento Giovanni di Giacomo proponeva reclamo al Tribunale di sorveglianza di Roma, dolendosi sostanzialmente dell'omessa pronuncia in ordine alla specifica richiesta di effettuare colloqui via Skype. Con l'ordinanza n. 2969/21 del 22 aprile 2021, notificata all'Amministrazione il 5 maggio 2021, il Tribunale di sorveglianza di Roma ordinava all'amministrazione penitenziaria di consentire al detenuto di effettuare mediante video-chiamata il colloquio previsto dall'articolo 41-bis comma 2-quater lett. B dell'ordinamento penitenziario con i familiari, tramite le modalità di videocollegamento disponibili nell'osservanza delle cautele previste dalla circolare del D.a.p. del 30 gennaio 2019, fino alla cessazione dell'emergenza sanitaria in atto. 2. Avverso l'ordinanza del Tribunale di sorveglianza di Roma del 22 aprile 2021, il Ministero della Giustizia rappresentato dall'Avvocatura generale dello Stato ricorre, denunciando vizio di motivazione in relazione all'articolo 606 comma 1 lett. e) cod. proc. pen. e la violazione dell'articolo 69, comma 6 lettera b), Ord. pen., degli articoli 1, 35-bis, 41-bis Ord. pen. e dell'articolo 23, comma 1, del decreto legge 28 ottobre 2020 n. 137, a tenore del quale resta ferma l'applicazione delle disposizioni di cui all'articolo 221 del decreto legge 19 marzo 2020 n. 34, convertito con modificazioni dalla legge 17 luglio 2020 numero 77, ove non espressamente derogate dalle disposizioni del presente articolo, in relazione all'articolo 606 comma 1 lett. b), cod. proc. pen. E' stata quindi emessa la circolare del D.a.p. del 30 gennaio 2019, che ha previsto per i detenuti di media sicurezza la possibilità di effettuare, al posto del colloqui in presenza, il colloquio con i familiari in videocollegamento, mediante l'uso della piattaforma Skype for business; successivamente, è stata emanata la circolare del 12 Marzo del 2020 numero 80474 che ha esteso ai detenuti appartenenti al circuito di alta sicurezza la possibilità di colloquio suddetto. Possibilità che non si applica, tuttavia, ai detenuti sottoposti al regime differenziato di cui all'articolo 41-bis dell'ordinamento penitenziario, per i quali continuano ad applicarsi le modalità ordinarie, anche in considerazione dell'uso del vetro divisorio che garantisce in tali casi la separazione tra i soggetti del colloquio. Con successiva circolare del 27 marzo 2020, l'amministrazione ha concesso ai detenuti sottoposti al regime speciale di cui all'articolo 41-bis dell'ord. pen., in via straordinaria e limitatamente al tempo di vigenza della normativa emergenziale, la possibilità di fruire di due colloqui telefonici della durata massima di 10 minuti. L'Avvocatura dello Stato, che difende il Ministero ricorrente, pertanto, denuncia che nessuna disposizione normativa ha mai riconosciuto che il colloquio col sistema del video collegamento sia espressione di un diritto del detenuto e che lo stato di emergenza sanitaria non può costituire una situazione eccezionale che dia la possibilità del colloquio in videocollegamento in modo generalizzato per tutti i detenuti a regime differenziato. All'uopo il ricorrente evidenzia che la stessa Corte di cassazione, con la sentenza numero 23819 del 2020 aveva riconosciuto la possibilità di una tale modalità di svolgimento, solo quando la stessa sia funzionale a rendere possibile i'esercizio di un diritto, nei casi in cui lo stesso non potrebbe essere altrimenti garantito, dovendo dunque la videoconferenza essere circoscritta alle situazioni di impossibilità o comunque di gravissima difficoltà ad effettuare il colloquio in presenza. Tale valutazione è stata condivisa dal magistrato di sorveglianza di [OSCURATO:PERSONA] che, con ordinanza dell' 11 novembre 2020 nel procedimento n. 3257 del 2020, si e espresso in termini analoghi, in quanto la necessaria adozione di tutte le cautele, per tenere sotto controllo i contatti all'esterno e l'impiego degli uffici di polizia in prossimità della residenza dei familiari, impegnano risorse materiali che dovrebbero essere destinate ad altri fini e compiti istituzionali. In tal senso, si è espresso anche il magistrato di sorveglianza di Viterbo del 19 novembre 2020, il quale ha evidenziato l'insussistenza di un diritto soggettivo ad ottenere il video colloquio via skype, per assenza di apposita disposizione nell'ordinamento penitenziario e relativo regolamento e nella circolare DAP del 2.10.2017 sul regime di cui all'art. 41-bis cod. pen. Da ultimo, la Corte di legittimità con la sentenza n. 16557 del 22/03/2019 ha argomentato il diniego di un siffatto diritto sulla base del fatto che le modalità dei colloqui sono tipicizzati dalla normativa in una sorta di numerus clausus, in cui vengono delimitati con precisione il concetto di colloquio ed il concetto di corrispondenza telefonica. In definitiva, l'Amministrazione ricorrente ritiene che il videocollegamento richiesto presenti aspetti negativi, perché, pur essendo dotato di elevati standard di sicurezza richiesti espressamente dalla legge per il controllo dei detenuti, non garantirebbe in modo assoluto la possibilità di prevenire ogni forma di intrusione informatica e di intercettazione. [OSCURATO:PERSONA] 1. Ritiene il Collegio che il ricorso sia infondato e come tale vada rigettato. Con sentenza Sez. 1 n. 19826 delle 09/04/2021, Attanasio, n.m. che il Collegio condivide, la più recente giurisprudenza di legittimità ha opportunamente precisato che le modalità di svolgimento del colloquio rientrano in un ambito che appartiene certamente alle competenze dell'Amministrazione penitenziaria, chiamata a definire, attraverso disposizioni con cui si esplica la sua potestà organizzatoria, le concrete modalità di esercizio di quello che, come detto, si configura come un vero e proprio diritto tutelato dalla Costituzione al mantenimento delle relazioni familiari, ai sensi degli artt. 29 Cost. e 28 Ord. pen. Potestà che, con riferimento ai detenuti sottoposti al regime dell'art. 41-bis Ord. pen., deve esplicarsi attraverso la considerazione delle peculiari esigenze sottese al regime differenziato, che impongono di adottare le cautele necessarie a impedire forme di indebita comunicazione con l'esterno, attraverso cui il detenuto intenda perpetuare una posizione operativa all'interno del sodalizio di appartenenza. In proposito, va nondimeno ribadito che, secondo i principi affermati dalla Corte costituzionale, la disciplina più restrittiva prevista per i detenuti sottoposti al suddetto regime può ritenersi giustificata a condizione che le deroghe al regime ordinario siano strettamente connesse alle esigenze di ordine e di sicurezza e che esse siano non altrimenti gestibili, atteso che, ove le limitazioni non siano funzionali a tali esigenze, esse assumerebbero una portata puramente afflittiva, esulante dagli scopi che l'ordinamento attribuisce alla disciplina in questione (cfr. Corte cost., sentenza n. 97 del 2020 e n. 351 del 1996; nonché Sez. 1, n. 43436 del 29/5/2019, Gallucci, in motivazione).Ciò alla luce del principio che individua nella congruità tra misura e scopo una declinazione del principio di proporzione, in forza del quale la Corte europea dei diritti dell'Uomo richiede che le misure che incidono sulle libertà riconosciute dalla Convenzione EDU debbano, per poter essere considerate legittime, perseguire un fine legittimo; essere idonee rispetto all'obiettivo di tutela; risultare necessarie, non potendo essere disposte misure meno restrittive e parimenti idonee al conseguimento dello scopo; non realizzare un sacrificio eccessivo del diritto compresso (così, Sez. 1, n. 43436 del 29/5/2019, Gallucci, in motivazione). Lungo la delineata cornice interpretativa, va evidenziato che la Corte di cassazione ha affermato che il detenuto sottoposto a regime differenziato, ai sensi dell'art. 41-bis Ord. pen., può essere autorizzato a effettuare colloqui visivi con i familiari mediante forme di comunicazione audiovisiva controllabili a distanza, secondo modalità esecutive idonee ad assicurare il rispetto delle esigenze imposte dal citato regime, ove ricorrano situazioni di impossibilità o, comunque, di gravissima difficoltà rispetto all'esecuzione dei colloqui in presenza (così Sez. 1, n. 23819 del 22/6/2020, Madonia, Rv. 279577, richiamata espressamente nel provvedimento impugnato). A questa interpretazione si è correttamente pervenuti in quanto tali modalità di esecuzione del colloquio da remoto, che l'Amministrazione ha espressamente previsto per i detenuti riconducibili al circuito della cd. media sicurezza, appaiono in grado di garantire una forma di contatto a distanza senza pregiudizio, come si dirà, per le esigenze di tutela della collettività che sono proprie del regime differenziato; e che costituiscono, come ricordato, il criterio essenziale per verificare se la disciplina di maggior rigore sia giustificata. Il colloquio in videochiamata appare conforme anche alle esigenze poste alla base della disciplina introdotta dal decreto legge 10 maggio 2020, n. 29, dettato per la gestione della cd. emergenza Covid-19, che ha previsto la possibilità per i condannati, gli internati e gli imputati di svolgere "a distanza" i colloqui con i congiunti, proprio per la impossibilità di effettuare i colloqui in presenza determinata dalla situazione pandemica; senza che, peraltro, la disciplina distingua tra i detenuti cui è riferibile, sicché da essa possono essere esclusi i detenuti assoggettati a regime penitenziario differenziato, soltanto ove la relativa scelta sia realmente funzionale all'obiettivo primario dell'art. 41-bis, Ord. pen., costituito dalla necessità di escludere i contatti tra il detenuto e il gruppo criminale di riferimento. Nel caso di specie, il Tribunale ha correttamente evidenziato come la videochiamata debba essere effettuata utilizzando le apparecchiature che saranno indicate dall'Amministrazione penitenziaria, rilevando come la rete intranet presente nel carcere in cui il detenuto in regime ex art. 41-bis Ord. pen. si trova ristretto e quelle installate nell'istituto in cui dovrà essere presente il familiare che debba effettuare la video-chiamata, garantiscono le esigenze di sicurezza trattandosi di modalità validata tecnicamente dal [OSCURATO:PERSONA] della Direzione Generale del personale e delle Risorse del D.A.P. e della DGSIA; ciò che, ragionevolmente, consente di escludere la possibilità di veicolare messaggi occulti o impliciti, atteso che, diversamente opinando, dovrebbe pervenirsi a escludere anche il colloquio visivo, rispetto al quale ricorrerebbe un analogo rischio. Inoltre, tale possibilità è ulteriormente ridotta dal presidio costituito dalla videoripresa e dall'ascolto della conversazione, oltre che dalla possibilità di interrompere la comunicazione ex art. 37, comma 4, d.P.R. n. 230 del 2000, svolgendosi sotto il controllo del personale di polizia penitenziaria. In definitiva, l'utilizzo della rete intranet del Ministero della giustizia, che si avvale del personale e delle risorse del D.A.P. e dalla D.G.S.I.A., ha permesso di ritenere estremamente improbabile l'intrusione e l'intercettazione prospettata nel ricorso. Per di più, tali profili pertengono a censure che il ricorrente ha prospettato deducendo vizio della motivazione, non consentito in caso di ricorso per cassazione in materia di reclamo giurisdizionale, circoscritto dal comma 4 dell'art. 35-bis Ord. pen. alla sola violazione di legge. 2. Ne consegue, pertanto, il rigetto del ricorso del Ministero della Giustizia che, proprio in considerazione della sua qualità pubblicistica, non deve es