Cassazione n. 27202/2023

liere - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 2330-2023 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., sia in proprio che nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI con la società mandante [OSCURATO:SOCIETA]. e la cooptata [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 21, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]; -intimati - avverso la sentenza n. 1246/2022 del [OSCURATO:PERSONA] REGIONE SICILIANA, depositata il 02/12/2022; Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/09/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale conclude chiedendo alle Sezioni Unite della Corte di dichiarare l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. – Con bando di gara in data 28 febbraio 2015 , l’allora [OSCURATO:PERSONA] di Augusta (poi Autorità di [OSCURATO:PERSONA] del Mare di [OSCURATO:PERSONA]) indisse, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. a), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 la procedura di affidamento dell’appalto per l’esecuzione dei lavori di “realizzazione di nuovi piazzali attrezzati nel [OSCURATO:PERSONA] I Stralcio funzionale”, per un importo complessivo di € 23.058.739,54. In data 8 luglio 2016 fu dichiarato aggiudicatario in via provvisoria il costituendo RTI tra la capogruppo [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:SOCIETA]. (cui è subentrata [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in virtù di contratto di affitto d’azienda), [OSCURATO:SOCIETA]. (cui è subentrata [OSCURATO:SOCIETA]., in virtù di contratto di affitto di ramo d’azienda) e [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] provvedimento del 18 gennaio 2018, la p.a. appaltante dispose l’annullamento in autotutela della procedura di gara. Quindi, in data 22 agosto 2018, la medesima p.a. pubblicò un nuovo bando di gara per l’affidamento dei lavori, con accorpamento del primo e secondo stralcio funzionale, per un importo complessivo di € 47.295.590,40, oltre i.v.a. 2. – Sia il suddetto decreto in autotutela del 18 gennaio 2018, sia gli atti indittivi della nuova procedura di gara furono impugnati, con distinti ricorsi, innanzi al T.a.r. Sicilia-Sez. Catania. Questo, riuniti i ricorsi, con sentenza n. 572 del 2020 annullò gli atti impugnati ed accolse la domanda di risarcimento del danno, nei termini di cui in motivazione: in particolare, ritenne la stessa – allo stato e con salvezza delle verifiche di rito, in relazione all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto – fondata e che dovesse essere prioritariamente accolta la domanda di restituzione in forma specifica, consistente nella riaggiudicazione della gara e conseguimento del relativo contratto di appalto; respinse, invece la domanda di condanna dell’Amministrazione intimata ad ulteriori ristori, concernenti le spese di partecipazione alla gara, i costi sostenuti «per mantenere pronte risorse, mezzi e personale in vista dell’imminente contrattualizzazione e per la celere esecuzione della commessa», la mancata partecipazione ad altre gare d’appalto ed il danno da ritardo. La sentenza non è stata impugnata ed è passata in giudicato. 3. – In data 30 dicembre 2020, il RTI propose ricorso per ottemperanza al giudicato e la domanda risarcitoria, in via principale in forma specifica ed in via subordinata per equivalente, ai sensi dell’art. 112 ss. c.p.a. Nell’ambito del giudizio, l’Amministrazione evidenziò che l’aggiudicazione della procedura di appalto originaria era divenuta impossibile, in quanto, con determinazione commissariale del 30 gennaio 2020 (non impugnata), adottata lo stesso giorno in cui era stata trattenuta in decisione la causa definita dalla sentenza n. 572/2020, resa quindi in data antecedente alla stessa, l’Autorità aveva ritirato anche il secondo bando di gara per sopravvenute criticità di natura ambientale-paesaggistica non prevedibili. Con sentenza del 25 novembre 2021, n. 3504, il T.a.r. dichiarò inammissibile la domanda di esecuzione in forma specifica, ritenendo fondata la tesi dell’amministrazione, secondo cui la gara era stata revocata essendo radicalmente mutato il quadro fattuale di riferimento, impeditivo dell’esecuzione in forma specifica. Inoltre, ritenne inammissibile la proposizione della domanda di risarcimento per equivalente nella sede dell’ottemperanza, in quanto introdotta, in via residuale, con la memoria del 13 marzo 2021 non notificata, e non reputando la formulazione iniziale dell’azione di ottemperanza come omnicomprensiva. Dichiarò, infine, inammissibile anche la domanda di risarcimento da perdita di chance, essendosi sulla stessa già pronunciata la sentenza della cui esecuzione si trattava, ritenendo non sussistenti i suoi presupposti ed infondata la richiesta di condannare l’amministrazione resistente al pagamento della penalità di mora ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a. 4. –A séguito di appello, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana ha pronunciato sentenza parziale in data 8 giugno 2022, n. 676, con cui ha respinto i motivi relativi ai capi 1- 19 e 22 della sentenza appellata. Ha rilevato che il ricorso con cui l’istante ha chiesto, in primo grado, l’ottemperanza alla sentenza n. 572/2020 del T.a.r. conteneva due domande: la prima, diretta ad ottenere il risarcimento in forma specifica, e la seconda, in via subordinata, «ossia per la denegata ipotesi in cui l’ottemperanza alla sentenza n. 572/2020 risultasse impossibile ovvero per quella in cui la sentenza stessa non fosse comunque eseguita, in tutto o in parte, dalla P.A., ovvero ancora nei casi di sua violazione oelusione, che quindi non conducesse alla (ri)aggiudicazione della gara ed all’effettivo affidamento dell’appalto (sempre con riferimento al I lotto funzionale) al RTI ricorrente, quest’ultimo, non realizzandosi il bene “risarcimento in forma specifica” riconosciutogli dalla sentenza del TAR, avrebbe diritto (in chiave sostitutiva e, comunque, a norma dell’art. 112, comma 3, c.p.a.) al risarcimento del danno in forma generica, ossia per equivalente monetario». Ha ritenuto che l’amministrazione adottò la deliberazione di revoca del secondo bando il 30 gennaio 2020, ossia lo stesso giorno in cui si tenne la camera di consiglio decisoria, ma non la depositò in giudizio, con la conseguenza che tale atto, che preesisteva alla pronuncia della sentenza, non è censurabile in ottemperanza, né, in quanto non impugnato, è scrutinabile nella sua eventuale semplice illegittimità; pertanto, non essendo stata impugnata, tale deliberazione non rileva neppure ai fini della responsabilità dell’Amministrazione. Né a tale deliberazione amministrativa di revoca è applicabile la categoria della nullità, non essendo atto sopravvenuto al giudicato, ma preesistente al medesimo; onde essa non rende addebitabile all’amministrazione la sopravvenuta impossibilità. Ed ha concluso: «Esclusodunque, che la domanda possa essere accolta per il risarcimento del danno in misura equivalente quale conseguenza di fatto sopravvenuto comportante l’impossibilità dell’esecuzione in forma specifica, neppure la domanda proposta da parte appellante può essere positivamente delibata ove ricondotta all’invocato art. 112 comma 3, c.p.a. laddove prevede la risarcibilità dei danni connessi “comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale”». Ciò perché, secondo il C.G.A.R.S., con la delibera del 30 gennaio 2020, che precede la sentenza, e con la sentenza n. 572/2020 del T.a.r., resa dal giudice in carenza di conoscenza della delibera medesima, l’unico modo che avrebbe consentito alla parte appellante di utilmente perseguire la reintegrazione in forma specifica, nonché quella per equivalente “sostitutiva” della prima, sarebbe stato di ottenere l’annullamento della delibera del 30 gennaio 2020, che però non è mai stata impugnata. 5. –Con la sentenza definitiva del 2 dicembre 2022, n. 1246, il C.G.A.R.S., pronunciandosi sui motivi di appello concernenti la domanda risarcitoria aquiliana di cui ai capi 20 e 21 della impugnata sentenza, in ordine alla quale aveva rinviato la trattazione, ha dichiarato l’appello «inammissibile ed in ogni caso infondato», confermando la sentenza appellata. Invero, ha dichiarato il non luogo a decidere su una eventuale domanda di risarcimento aquiliano, come formulata innanzi a sé, o l’inammissibilità della stessa. Per completezza, ha poi anche ritenuto la pretesa infondata, non avendo la parte impugnato l’atto lesivo, nel senso che risulta interrotto il nesso causale tra la condotta posta in essere dall’amministrazione ed il lamentato danno, laddove la parte appellante non ha messo in atto gli strumenti predisposti dall’ordinamento, secondo i canoni dell’ordinaria diligenza, per evitare che i predetti effetti dannosi si producessero. 6. – Avverso entrambe le sentenze del C.G.A.R.S. è proposto ricorso per cassazione dal RTI, sulla base di un motivo. Non svolgono difese gli intimati. La ricorrente ha depositato anche la memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. – Con l’unico motivo, la ricorrente censura la sentenza impugnata, ai sensi degli artt. 111, comma 8, Cost., 362 c.p.c. e 110 c.p.a., deducendo l’invasione da parte del giudice amministrativo della sfera di attribuzioni riservata al legislatore, in ordine ai presupposti risarcitori di cui all’art. 112, comma 3, c.p.a. Deduce che, laddove il C.G.A.R.S. ha ritenuto che la delibera commissariale n. 11/2020 avrebbe dovuto essere impugnata vittoriosamente, al fine di non costituire un fatto nuovo idoneo ad interrompere il nesso causale tra il primo provvedimento di revoca annullato e il danno lamentato, esso ha aggiunto all’art. 112, comma 3, c.p.a. un presupposto normativo non previsto dalla legge. Infatti, l’art. 112, comma 3, c.p.a. non prevede, perché sorga l’obbligo risarcitorio per equivalente sostitutivo dell’esecuzione del giudicato, l’onere di impugnare per annullamento l’atto della P.A. che, recependo le ragioni di sopravvenuta ed oggettiva impossibilità, revochi l’appalto: dato che, proprio per detta impossibilità dell’opera, la revoca dell’appalto non costituisce un atto illegittimo. Ma restava imputabile alla P.A. tutto ciò che il passare del tempo comporta, dato che questo aumenta il generico rischio di frustrazione della pretesa sostanziale. Dunque, imporre una impugnazione annullatoria, per di più “vittoriosamente”, significa imporre, in aggiunta al disposto dell’art. 112, comma 3, c.p.a., che la revoca da impugnarsi debba recare in sé degli elementi di illegittimità, tali da legittimarne l’annullamento, in contrasto col disposto normativo, in quanto presuppone che la impossibilità oggettiva sopravvenuta non sia, ex se sola, foriera di risarcimento per equivalente sostitutivo della mancata esecuzione specifica. Al contrario, la norma menzionata, con il prevedere che «Può essere proposta, anche in unico grado dinanzi al giudice dell’ottemperanza, azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza, nonché azione di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione», impone due tipologie di responsabilità, l’una in cui assume rilievo il concorso soggettivo, doloso o colposo, della P.A. che violi o eluda il giudicato, e l’altra assolutamente oggettiva, che si realizza anche allorché risulti impossibile, in tutto o in parte, l’esecuzione in forma specifica del giudicato. Ciò è stato chiarito anche dalla sentenza dell’[OSCURATO:PERSONA] del Consiglio di Stato del 12 maggio 2017, n. 2, la quale ha osservato come, rispetto alla disciplina civilistica dell’inadempimento dell’obbligazione, l’art. 112, comma 3, c.p.a. introduca un elemento di specialità, perché dispone che l’impossibilità derivante da causa non imputabile (non dovuta cioè a violazione o elusione del giudicato) non estingue l’obbligazione, ma la converte ex lege in una diversa obbligazione, di natura “risarcitoria”, avente ad oggetto l’equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dal giudicato. Non avendo fatto applicazione di questi precetti, la sentenza impugnata ha finito per creare una norma inesistente, con invasione della sfera riservataal legislatore. 2. –Il ricorso è inammissibile. Costituiscono principî costantemente affermati, in tema di sindacato della Corte di cassazione sulle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato e della Corte dei conti sull’eccesso di potere giurisdizionale, da cui non vi è ragione di discostarsi, sotto il profilo dell’eccesso per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore, che l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore è configurabile solo allorché il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete, e non invece quando si sia limitato al compito interpretativo che gli è proprio; e ciò anche se tale attività ermeneutica abbia dato luogo ad un provvedimento abnorme o anomalo ovvero abbia comportato uno stravolgimento delle norme di riferimento, atteso che in questi casi può profilarsi, eventualmente, un error in iudicando, ma non una violazione dei limiti esterni della giurisdizione (e multis, Cass., sez. un., 26 novembre 2021, n. 36899 ; 25 novembre 2021, n. 36593 ; 3 novembre 2021, n. 31311; 7 luglio 2021, n. 19244; 4 dicembre 2020, n. 27770; 25 marzo 2019, n. 8311). In sostanza, il controllo del limite esterno della giurisdizione – che l’art. 111, comma 8, Cost. affida alla Corte di cassazione –non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori in iudicando o in procedendo, senza che neppure rilevi la gravità o intensità del presunto errore di interpretazione, il quale rimane confinato entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa, considerato che l’interpretazione delle norme costituisce il proprium distintivo dell’attività giurisdizionale; e, pertanto, ove la pronuncia impugnata si limiti al corretto inquadramentodel fatto e all’interpretazione del provvedimento amministrativo, secondo la sua portata letterale e complessiva, o della legge, essa esprime considerazioni che rientrano in toto nell’ambito della giurisdizione del giudice investito della decisione, esulando, di conseguenza, dalla sfera di controllo dei limiti esterni della giurisdizione, affidata dagli artt. 111, comma 8, Cost., 362 cod. proc. civ. e 110 cod. proc. amm. alle Sezioni unite della Cassazione (v., tra le tante, Cass., sez. un., 23 settembre 2022, n. 27904; 18 gennaio 2022, n. 1454; 30 novembre 2021, n. 37552; 9 novembre 2021, nn. 32673 e 32674; 26 ottobre 2021, n. 30112; 4 dicembre 2020, n. 27770). Come si è già osservato (cfr. Cass., sez. un., 30 novembre 2021, n. 37552) è naturale che qualsiasi erronea interpretazione o applicazione di norme in cui il giudice possa incorrere nell’esercizio della funzione giurisdizionale, ove incida sull’esito della decisione, può essere letta in chiave di lesione della pienezza della tutela giurisdizionale cui ciascuna parte legittimamente aspira, perché la tutela si realizza compiutamente se il giudice interpreta ed applica in modo corretto le norme destinate a regolare il caso sottoposto al suo esame. Non per questo, però, ogni errore di giudizio o di attività processuale imputabile al giudice è qualificabile come eccesso di potere giurisdizionale, assoggettabile al sindacato della Corte di cassazione, quale risulta delineato dall’art. 111 Cost., comma 8, e dall’art. 362 c.p.c. Il controllo di giurisdizione non può, dunque, estendersi al sindacato di sentenze, di cui pur si contesti di essere abnormi o anomale ovvero di essere incorse in uno stravolgimento delle norme sostanziali o processuali (Cass., Sez. Un., 7 dicembre 2022, n. 36044). Opinando diversamente ne risulterebbe obliterata la distinzione tra limiti interni ed esterni della giurisdizione e il sindacato di questa Corte sulle sentenze del giudice speciale verrebbe di fatto ad avere una latitudine non dissimile da quella che ha sui provvedimenti del giudice ordinario e ciò la norma costituzionale e le disposizioni processuali sopra richiamate, invece, non consentono (Cass., sez. un., 14 settembre 2020, n. 19085). Nella specie, alla luce degli esposti principî, non può dirsi che la denunciata errata interpretazione o violazione dei canoni ermeneutici nell’intendere l’art. 112 c.p.a. , o l’avere il giudice amministrativo escluso la risarcibilità del danno cagionato dalla p.a., integrino la fattispecie dello sconfinamento nella sfera riservata al legislatore: al contrario, si tratta della ricostruzione e della interpretazione dei fatti e documenti di causa e delle disposizioni normative richiamate, la quale – ove pure fosse per ipotesi erronea o gravemente erronea –non integra la fattispecie di cui all’art. 111, comma 8, Cost., ma al più una violazione di legge o un’inadeguata valutazione ed apprezzamento dei fatti, di per sé non sindacabili davanti alle Sezioni unite, in quanto non idonei a travalicare i limiti esterni della giurisdizione speciale. In definitiva, si tratta di errori che, ove anche sussistenti, non inciderebbero sui limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo. 3. –Nulla sulle spese, non svolgendo difese gli intimati. P.Q.M. La Corte, a Sezioni uni