Cassazione n. 26366/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 17271-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] per l’[OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici domicilia in Roma, alla viadei Portoghesi n. 12; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliate in Roma, via Crescenzio n. 17/A, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] mente , che le rappresenta e difende; -controricorrenti - Oggetto Lavoro pubblico Scuola per l’[OSCURATO:SOCIETA] R.G.N.17271/2017 Cron. Rep. Ud.07/07/2023 CC avverso la sentenza n. 1022/2016 della Corte d ’ appello di Bologna , depositata il 04/01/2017 r.g.n. 347/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/07/2023 dal [OSCURATO:PERSONA]; il P.M.,in persona del [OSCURATO:PERSONA] , ha depositato conclusioni scritte. Ritenuto che: 1.[OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] avevano convenuto in giudizio la Scuola per l’[OSCURATO:SOCIETA], alle cui dipendenze avevano prestato servizio, negli anni scolastici 2010/2011 e 2011/2012 , in qualità di docenti. Avevano domandato la condanna della resistente al pagamento di differenze retributive ed avevano dedotto che, erroneamente, l’enteaveva applicato le tabelle allegate al c.c.n.l. per il personale del comparto della scuola statale, violando in tal modo l’art.1, comma 11, della legge n. 115 del 2009 che , quanto al trattamento retributivo,rinvia a quello previsto per il personale delle [OSCURATO:PERSONA]; 2. costituitasi la Scuola con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, il Tribunale di Parma aveva dichiarato la nullità della costituzione della resistente per difetto di ius postulandi in capo all a difesa erariale ed aveva accolto la domanda delle docenti , condannando la Scuola al pagamento delle somme indicate in dispositivo per ciascuna ricorrente;3. con la sentenza qui impugnata la Corte d’Appello di Bologna, adita dalla Scuola di Parma con due distinti ricorsi, ha dichiarato inammissibile il gravame proposto per il tramite dell’Avvocatura dello Stato ed ha ritenuto infondati nel merito i motivi di impugnazione formulati dalla Scuola, previo conferimento di mandato ad avvocato del libero Foro; 3.1. quanto al primo ricorso, la Corte territoriale ha dichiarato inammissibile il gravame escludendo che potessero trovare applicazione gli artt. 1 e 43 del R.d. n. 1611del 1933 in quanto, da un lato, nessuna disposizione di legge attribuisceall’Avvocatura il potere di assumere la rappresentanza e la difesa dell’ente pubblico, dall’altro la Scuola non può essere ritenuta amministrazione dello Stato, non essendo a tal fine sufficiente la mera vigilanza da parte del Ministero dell’istruzione, università e ricerca, prevista dalla legge n. 115 del 2009 con la quale alla Scuola, «istituzione ad ordinamento speciale con personalità giuridica di diritto pubblico», è stata attribuita autonomia amministrativa, finanziaria e patrimoniale; 3.2. la Corte territoriale ha, poi, ritenuto ammissibile ma infondato l’appello proposto con l’assistenza dell’avvocato del libero Foro ed ha evidenziato che il legislatore ha richiamato espressamente la retribuzione prevista per il personale delle Scuole europee,in ragione dei particolari requisiti professionali e di conoscenza linguistica necessari per l’espletamento della prestazione. Ha escluso che l’applicazione del parametro retributivo fosse subordinato all’espletamento delle procedure concorsuali previste dalla richiamata legge n. 115del2009 ed ha ritenuto irrilevante il richiamo, contenuto nei contratti individuali, al trattamento economico previsto dalc.c.n.l. per il personale del comparto della scuola, atteso il carattere cogente della disposizione normativa, non derogabile in peius dalle parti . Ha , poi, precisato, quanto alla misura delle differenze retributive liquidate, che solo tardivamente, in grado d’appello, la Scuola aveva contestato le circostanze di fatto poste a fondamento della domanda. L’appello è stato respinto nella sua interezza sebbene in motivazione la Corte abbia dato atto dell ’ errore commesso dal Tribunale quanto alla quantificazione degli accessori del credito, liquidati ai sensi dell ’ art.429 cod. proc. civ. anziché nei limiti previsti dall’art. 22, comma 36, della legge n. 724del 1994; 4. per la cassazione della sentenza la Scuola per l’[OSCURATO:SOCIETA] ha proposto ricorso con il ministero dell’Avvocatura Generale dello Stato, che anche in questa sede ha dichiarato di spendere i poteri derivanti dal patrocinio istituzionale ed ha formulato nove motivi di censura, cui resistono le docenti con controricorso; 5. il procuratore generale ha concluso per l’accoglimento del primo e del nono motivodel ricorso, con rigetto degli ulteriori motivi. Considerato che:1.con il primo ed il secondo motivo, formulati rispettivamente ai sensi del n. 3 e del n. 4 dell’art. 360 cod. proc. civ., la Scuola ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del R.d. n. 1611 del 1933 e dell’art. 1 della legge n. 115 del 2009 , a ssume ndo , in sintesi, che ha errato la Corte territoriale nell’escludere lo ius postulandidell’ Avvocatura dello Stato perché il patrocinio esclusivo e obbligatorio previsto dall’art. 1 del R.d. è applicabile anche alle Amministrazioni dello Statoorganizzate ad ordinamento autonomo, fra le quali rientrano gli istituti scolastici, sebbene forniti di personalità giuridica. Richiama la disciplina dettata dalla legge n.115 del 2009 ed il d.m. n. 138 del 2010, contenente il Regolamento amministrativo della Scuola per l’[OSCURATO:SOCIETA], e sottolinea che quest’ultimo nelle premesse rinvia significativamente al T.U. n. 297del 1994 nonché alla legge n. 59 del 1997 sull ’ autonomia scolastica, dati - questi - che, apprezzati anche in relazione alla complessiva organizzazione della Scuola, portano ad inquadrare quest’ultima nell’ambito dell’ordinamento scolastico statale; 2. la terza censura, ricondotta al vizio di cui al n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ., addebita alla sentenza gravata la violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 8 e 11, della legge n. 115 del 2009 nonché degli artt. 17, 20,21, 23, 24 del D.I. n. 138 del 2010 e della tabella a) allo stesso allegata. [OSCURATO:PERSONA] evidenzia che sia l’art. 6 del D.I. n. 41 del 23 luglio 2004, sia il successivo art. 4 del D.I. n. 66 del 30 luglio 2007 avevano consentito l’assunzione del personale docente con contratto di durata annuale, rinnovabile e da stipulare previa selezione per titoli e colloqui, ed avevano espressamente richiamato il c.c.n.l. per il personale del comparto scuola. La legge n. 115del 2009 è intervenuta in questo contesto ed ha previsto, al comma 8 dell’art. 1, l’espletamento di un’apposita procedura concorsuale definita con regolamento della Scuola, mentre al comma 11 dello stesso articolo ha stabilito la corresponsione al personale docente, amministrativo, tecnico e ausiliario di una retribuzione equiparata a quella vigente nelle Scuole europee di tipo I. Ad avviso della ricorrente le due disposizioni devono essere lette congiuntamente nel senso che la garanzia retributiva riconosciuta dal comma 11 si correla alla verifica dei requisiti professionali e di conoscenza linguistica da effettuare nelle forme previste dal regolamento, con la conseguenza che ove la selezione non venga bandita ed espletata torna ad espandersi la disciplina generale prevista per il personale della scuola statale, richiamata nei precedenti decreti interministeriali; 3. con la quarta critica è denunciata, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ. La ricorrente richiama argomentazioni già espresse nel terzo motivo e sostiene che la Corte territoriale avrebbe dovuto considerare che la retribuzione europea era stata riconosciuta al personale che aveva superato la procedura selettiva e, quindi, avrebbe dovuto distinguere per l’anno scolastico 2011/2012 le diverse posizioni; 4. il quinto motivo, ricondotto sempre al n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ., addebita alla sentenza impugnata la violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 1, della legge n. 115 del 2009, in connessione con gli artt. 3, 40 e 45 del d.lgs. n. 165 del 2001, dell’accordo quadro 11 giugno 2007 e dell’art. 1 del c . c . n . l . 27 novembre 2007 per il personale del comparto scuola. Sostiene la ricorrente che, una volta acclarata la natura statale della Scuola, il trattamento retributivo non può che essere quello previsto dalla contrattazione di comparto, applicabile al personale di ogni tipo di scuola statale, con la sola esclusione di quello ricompreso espressamente in altri comparti; 5. con la sesta censura è denunciata, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la violazione degli artt. 3, 36 e 97 Cost. perché la prestazione di coloro che non hanno superato la procedura concorsuale non è equiparabile a quella dei vincitori del concorso. Solo questi ultimi, infatti, sono assoggettati ad una valutazione del proprio lavoro e sono tenuti a garantire un orario maggiore rispetto a quello previsto dal regolamento europeo; 6. il settimo motivo lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1418,1419, 1206, 1207, 1217 cod. civ. Si sostiene che non può essere ritenuta imperativa una norma che fissa l’importo della retribuzione e quindi ben potevano le parti concordare, come è accaduto nella fattispecie, l’applicazione della contrattazione collettiva del comparto scuola; 7. l’ottava critica, egualmente ricondotta al vizio di cui all’art. 360 n.3 cod. proc. civ., denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del D.I. n. 138del 2010 perché le differenze retributive dovevano tener conto delle ore di servizio prestate. La ricorrente evidenzia che erroneamente la Corte territoriale ha negato lo ius postulandi ed aggiunge che non occorreva alcuna contestazione in merito all’orario risultante dalla documentazione in atti, al quale la retribuzione doveva essere parametrata; 8. infine, con il nono motivo la Scuola denuncia, ex art. 360 n. 4 cod. proc. civ., il contrasto tra motivazione e dispositivo, perché la sentenza impugnata rigetta entrambi gli appelli pur dando atto della fondatezza della censura inerente alla quantificazione degli accessori, liquidati dal Tribunale ex art. 429 cod. proc. civ., in violazione del divieto di cumulo fra interessi e rivalutazione monetaria; 9. riveste carattere prioritario l’esame della questione, posta nei primi due motivi diricorso, inerente al l ’ applicabilità alla fattispecie dell ’ art. 1 del R.d. n. 1611del 1933, perché per le amministrazioni ivi indicate il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato è organico, obbligatorio ed esclusivo, con la conseguenza che sono affetti da nullità radicale, per difetto di ius postulandi , gli atti processuali compiuti dall’amministrazione senza avvalersi della necessaria difesa erariale. Si tratta, cioè, di stabilire se la Scuola per l’[OSCURATO:SOCIETA] sia un ente pubblico non economico, come ritenuto dalla Corte territoriale, o se, invece, la stessa abbia la medesima natura delle istituzioni scolastiche statali e, come queste, appartenga alle «Amministrazioni dello Stato, anche se organizzate ad ordinamento autonomo»; 10. occorre evidenziare che la questione della natura giuridica della Scuola per l’[OSCURATO:SOCIETA] è statagià oggetto di attenta valutazione da parte di questa Corte(in particolare, Cass. Sez. L, 31/01/2022, n. 2873), che, in base ad analitica disamina del quadro normativo di riferimento, è giunta alla conclusione che «la Scuola èinserita a pieno titolo fra le istituzioni scolastiche statali».Nel citato precedente, tale riconoscimento hacomportato l’affermazione secondo cui il patrocinio el’assistenza in giudizio della Scuola per l’[OSCURATO:SOCIETA] spettano all’Avvocatura dello Stato; 11. il Collegio ritiene, dunque, di dare piena continuità all’interpretazione già resa nel precedente citato, alla cui ampia motivazione si rinvia ai sensi dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ., confermando la natura diistituzione scolastica statale già riconosciuta alla Scuola per l’[OSCURATO:SOCIETA] e, di conseguenza, affermando la sussistenza dello ius postulandiin capo all’Avvocatura dello Stato; 12. la fondatezza dei primi due motivi è assorbente rispetto alle ulteriori censure, che non possono essere qui esaminate perché la Corte territoriale ha dichiarato inammissibile l’appello proposto dall’Avvocatura dello Stato, per l’effetto non esaminando i motivi di gravame formulati, quanto al merito della pretesa, dalla difesa erariale; 13. la sentenza impugnata va, pertanto, cassata con rinvio alla Corte d’appello di Bologna, in diversa composizione, che procederà ad un nuovo esame provvedendo anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie i primi due motivi del ricorso , assorbiti gli ulteriori motivi. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’appello di Bologna, in d