Cassazione n. 38192/2021

to la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.r.[OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t. avverso l'ordinanza del 09/03/2021 del Tribunale di Bologna visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo la declaratoria di inammissibilità del ricorso; udito per l'imputato l'avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del 09/03/2021, il Tribunale di Bologna rigettava il riesame proposto nell'interesse della Klinicom s.r.[OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante [OSCURATO:PERSONA], quale società interessata dalla misura ablativa, avverso il decreto ex art. 321 cod.proc.pen. emesso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bologna in data 27.01.2021 in relazione al reato di cui agli artt. 292, 295, comma 2 lett.c) d.P.R. n. 43/1973 contestato a [OSCURATO:PERSONA] (per avere, nella sua qualità di legale rappresentante della [OSCURATO:PERSONA] s.r.1, presentato alla Dogana di Bologna , documenti falsi e, in specie, autodichiarazioni e dichiarazioni per lo svincolo diretto, al fine di importare dalla Cina, in esenzione di dazi doganali ed Iva - rispettivamente stimati in euro 1.040.005,00 ed euro 1.705.525,00 - , ingenti quantitativi di mascherine facciali ed altri dispositivi di protezione individuali asseritamente destinati a strutture pubbliche impegnate nel contrasto della pandemia di COVID 19); in esecuzione del predetto decreto erano stati sequestrati i dispositivi di protezione individuali rinvenuti presso i magazzini della [OSCURATO:SOCIETA]. e la somma di euro 154.178,00 presente su due conti correnti intestati alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. 2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione la Klinicom s.r.I., a mezzo del difensore e procuratore speciale, chiedendone l'annullamento ed articolando quattro motivi di seguito enunciati. Con il primo motivo deduce violazione degli artt. 191, 63, comma 2, 64 ,350 cod.proc.pen. nonchè dell' art. 220 disp.att. cod.proc.pen. Argomenta che il provvedimento impugnato aveva utilizzato, in violazione dell'art. 191 cod.proc.pen., la dichiarazione resa dall'indagato in data 9.11.2020 nel corso dell'accesso della Guardia di Finanza svolto in un'operazione di controllo ai fini Iva dei dazi doganali; tale dichiarazione non poteva né essere verbalizzata, ex art. 350, commi 1,2,3,5 e 6 cod.proc.pen. né utilizzata ex artt. 191,63, connmi 1 e 2, 64, comma 3 lett. a) e b), 3-bis, prima parte, cod.proc.pen, anche con riferimento all'art. 220 disp.att.cod.proc.pen.; quanto alla disciplina dell'art. 220 disp.att. cod.proc.pen. era evidente la funzione anche di polizia giudiziaria concretamente in corso di svolgimento da parte dei Finanzieri presso la sede della [OSCURATO:SOCIETA]. e non vi erano dubbi sul soggetto rispetto al quale erano svolte le indagini, il sig. [OSCURATO:PERSONA]; la natura dell'accesso operato dalla Guardia di Finanza era, comunque, ascrivibile ai procedimenti ispettivi, che, se pur formalmente amministrativi, erano funzionali all'irrogazione di sanzioni a carattere punitivo, in relazione ai quali si era pronunciata la Grande Sezione della Corte di Giustizia Europea in data 2.2.2021, nella causa C 481/19, estendendo a siffatti procedimenti le garanzie processuali a tutela del processo equo e dei diritti difensivi posti a garanzia del principio del nemo tenetur se detegere. Con il secondo motivo deduce violazione degli artt. 292 e 287 del dpr n. 43/1973 per erronea qualificazione giuridica dei fatti oggetto di giudizio. Argomenta che il Tribunale aveva fornito un'interpretazione palesemente errata della norma di cui all'art. 287 del dpr n. 43/73, affermando che tale norma trovava applicazione solo con riferimento alle operazioni di "riduzione" dei diritti di confine e non in costanza di una completa esenzione; al contrario la norma richiamava espressamente le operazioni "in franchigia" e, quindi, era applicabile al caso concreto e l'interesse ad una corretta qualificazione giuridica dei fatti era determinato dal fatto che, considerato che nessuna diversa destinazione era stata data alle merci importate, tutte consegnate agli enti legittimati, era evidente l'insussistenza del reato sotto il profilo oggettivo. Con il terzo motivo deduce violazione degli artt. 125, comma 3, 324 comma 7 e 309, comma 9 cod.proc.pen. Argomenta che con il provvedimento genetico era stato disposto il sequestro preventivo, al punto 1, dei dispositivi di protezione individuali in asserita elusione dei diritti di confine quale oggetto del reato (art. 301 dpr n. 43/1973) conservati nei magazzini della società e, in aggiunta, dei valori equivalenti ai dispositivi di protezione individuali venduti e non rinvenuti; in fase esecutiva, infatti, in relazione al punto 2 del dispositivo del decreto di sequestro preventivo, era stato imposto il vincolo cautelare per una somma corrispondente al valore delle 16.077 tute protettive, oggetto medio tempore di cessione a terzi, prelevandola sui conti correnti intestati alla società; tale ultima porzione di sequestro era illegittima perché il provvedimento di sequestro doveva qualificarsi come "per equivalente", e, come tale, in violazione della normativa del dpr n. 43/1973, che non prevede la forma di confisca per equivalente; il Tribunale aveva erroneamente qualificato tale sequestro come avente ad oggetto il profitto del reato e, quindi, come sequestro diretto, mutando l'oggetto del sequestro, in violazione dell'art. 309, comma 9, cod.proc.pen., che consente solo di modificare la motivazione del provvedimento genetico. Con il quarto motivo deduce violazione dell'art. 301 d.P.R. n. 43/1973. Argomenta che il Tribunale, senza motivare in ordine alla questione posta dalla difesa circa una interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 301 dpr n. 43/1973, aveva erroneamente interpretato le disgiuntive "o" o "ovvero" contenute nella predetta norma come congiuntive, consentendo così il sequestro sia dell'oggetto del reato che del profitto dello stesso , costituito quest'ultimo, dall'imposta o dazi non versati ed incorrendo anche nella violazione del principio di proporzionalità delle sanzioni punitive; la norma in questione deve essere interpreta in modo costituzionalmente conforme in relazione agli artt. 3,27,42,11 e 117 Cost e art. 1 Prot.addizionale n. 1 alla CEDU, limitando il sequestro e la successiva confisca al solo profitto del reato;in subordine, chiede di sollevare questione di legittimità costituzionale dell'art. 301 dpr n. 43/1973 per contrasto con gli artt. 3,27,42,11 e 117 Cost in relazione agli artt. 17 e 49 CDFUE ed all'art. 1 Prot.addizionale n. 1 alla CEDU, richiamando la sentenza n. 112/2019 della Corte cost. , avente ad oggetto caso analogo e, cioè, la confisca di cui all'art. 187-sexies d.lgs 58/1998. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 primo motivo di ricorso è inammissibile perché generico. La doglianza è priva della necessaria specificità perché è formulata senza in alcun modo prospettare a questa Corte la possibile, ed in ipotesi, decisiva influenza degli elementi asseritamente inutilizzabili sulla complessiva motivazione posta a fondamento della sussistenza del fumus commissi delicti. Il Tribunale, infatti, fonda la sua valutazione non solo sulle dichiarazioni dell'indagato [OSCURATO:PERSONA] per le quale si lamenta l'inutilizzabilità ma anche, ed in via preponderante, sulle informative della Guardia di Finanza di Ravenna del 23.11.2020, autodichiarazioni ex art. 47 dpr 445/2000, bollette doganali, schede di magazzino e documenti di trasporto (vedi pag 2,3,4 dell'ordinanza impugnata). Questa Corte, con orientamento (Sez.2, n.7986 del 18/11/2016, dep.20/02/2017, Rv.269218; Sez.6,n.18764 del 05/02/2014, Rv.259452;Sez. 4, n. 18764 del 5.2.2014, rv. 259452; Sez. 3, n. 3207 del 2.10.2014, dep. 2015, rv. 262011) che il Collegio condivide e ribadisce, ha, infatti, osservato che, nei casi in cui con il ricorso per cassazione si lamenti l'inutilizzabilità o la nullità di una prova dalla quale siano stati desunti elementi a carico, il motivo di ricorso deve illustrare, a pena di inammissibilità per aspecificità, l'incidenza dell'eventuale eliminazione del predetto elemento ai fini della cosiddetta "prova di resistenza", essendo in ogni caso necessario valutare se le residue risultanze, nonostante l'espunzione di quella inutilizzabile, risultino sufficienti a giustificare l'identico convincimento; gli elementi di prova acquisiti illegittimamente diventano irrilevanti ed ininfluenti se, nonostante la loro espunzione, le residue risultanze risultino sufficienti a giustificare l'identico convincimento. 2. Il secondo motivo di ricorso è manifestamente infondato. Il Tribunale ha correttamente escluso che il fatto contestato potesse riqualificarsi ai sensi dell'art. 287 d.P.R. n. 43/1973. Tale norma punisce una condotta diversa rispetto a quella contestata e, cioè, che venga data una destinazione o un uso diverso da quello per il quale fu concessa la franchigia o la riduzione ("chiunque dà, in tutto o in parte, a merci estere importate in franchigia o con riduzione dei diritti stessi una destinazione od un uso diverso da quello per il quale fu concessa la franchigia o la riduzione"). (Vella specie, il fatto contestato al [OSCURATO:PERSONA] si connota, invece, quale indebita e fraudolenta esenzione di merce dal pagamento dei dazi doganali e dall'Iva. La fattispecie criminosa di cui all'art. 292 d.P.R. n. 43/1973 si configura quale reato a forma libera che indica esclusivamente l'evento, consistente nella "sottrazione di merci al pagamento dei diritti di confine", con la conseguenza che l'integrazione dell'illecito è possibile attraverso qualsiasi condotta idonea a produrlo ([OSCURATO:PERSONA].3, n.5870 del 2011). Non può dubitarsi della determinatezza della norma, in quanto essa può essere assicurata dal legislatore in maniera diversa, tipizzando già la condotta, come nei reati a condotta vincolata ovvero polarizzando la fattispecie sulla sola causazione dell'evento, come nei reati a condotta libera. 3. Il terzo ed il quarto motivo di ricorso sono manifestamente infondati. Il Tribunale ha chiarito che la somma di denaro pari al valore dei dispositivi di protezione individuali (16.077 tute protettive), oggetto medio tempore di cessione a terzi, costituiva profitto del reato e che tale denaro, era stato vincolato, su due conti correnti intestati alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., con sequestro finalizzato alla confisca diretta ex art. 301 d.P.R. n. 43/1973, quale profitto del reato, peraltro in misura notevolmente inferiore al valore dello stesso, come parametrato all'entità delle imposte evase. Il Tribunale ha anche spiegato che la natura del sequestro, finalizzato alla confisca diretta e non alla confisca per equivalente, emergeva chiaramente dal contenuto del provvedimento di sequestro, nel quale si richiamava specificamente la richiesta del pubblico ministero, che aveva ad oggetto oltre ai dispositivi di protezione individuale anche il denaro profitto del reato (cfr pag 10 dell'ordinanza impugnata). Le doglianze proposte sono, quindi, del tutto destituite di fondamento, in quanto il Tribunale non ha mutato il titolo o l'oggetto del sequestro ma ha richiamato il contenuto del provvedimento genetico; peraltro le censure sono meramente contestative e neppure si confrontano criticamente con i rilievi del Tribunale. Nè coglie nel segno la questione posta in sede di discussione e, cioè la carenza di domanda cautelare in relazione al sequestro del profitto del reato, emergendo dalla stessa lettura dell'ordinanza impugnata che la richiesta del pubblico ministero aveva ad oggetto oltre ai dispositivi di protezione individuale anche il profitto del reato. Va ricordato che la Sezioni Unite hanno chiarito che la confisca diretta del profitto di reato è possibile anche nei confronti di una persona giuridica per le violazioni fiscali commesse dal legale rappresentante o da altro organo della persona giuridica nell'interesse della società, quando il profitto o i beni direttamente riconducibili a tale profitto siano rimasti nella disponibilità della persona giuridica medesima e che nella nozione di profitto che consente la confisca diretta non rientrano solo i beni appresi per effetto diretto e immediato dell'illecito, ma anche ogni altra utilità comunque ottenuta dal reato, anche in via indiretta o mediata (sentenza n. 10561/2014, Gubert); ed è stato precisato che "qualora il prezzo o il profitto derivante dal reato sia costituito da denaro, la confisca, e, quindi, il sequestro preventivo delle somme di cui il soggetto abbia comunque la disponibilità deve essere qualificata come confisca diretta (Sez. U, n. 31617 del 26/06/2015, Lucci; Sez. U 27.5.2021, informazione provvisoria 8/2021). Del pari destituita di fondamento è la questione dell'ambito applicativo dell'art. 301 d.P.R. n. 73/43. Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, il disposto dell'art. 301, comma 1, d.P.R. n. 43 del 1973, prevede che nel caso di contrabbando deve sempre essere ordinata la confisca sia delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato sia delle cose che ne sono l'oggetto ovvero il prodotto o il profitto e deroga alla disciplina generale posta dall'art. 240 cod.pen., in quanto la norma in questione rende obbligatoria la confisca, in ragione del diretto collegamento della res al contrabbando, inteso come realtà obiettiva (ex plurimis, Sez 2, n. 8330 del 26/11/2013, dep.21/02/2014, Rv.259009 - 01; Sez. 3,n.4739 del 26/11/2001,dep.07/02/2002, Rv 221054 - 01); e tale confisca ha natura di misura di sicurezza patrimoniale (cfr Sez.3, n.38724 del 21/09/2007, Rv.237924 - 01). Risulta, inoltre, manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata. Le argomentazioni esposte in ricorso non tengono conto che il provvedimento di sequestro in esame, finalizzato alla confisca dei beni oggetto del reato e ed alla confisca diretta del profitto del reato, ha natura di misura di sicurezza e non natura sanzionatoria, con finalità preventiva e cautelare, in quanto volto a prevenire la consumazione di futuri reati. Diversamente, è la confisca per equivalente, avente ad oggetto somme di denaro, beni, utilità di cui l'autore del reato ha la disponibilità per un valore corrispondente al prezzo, al profitto o al prodotto del reato, ad assolvere una funzione sostanzialmente ripristinatoria della situazione economica, modificata in favore del reo dalla commissione del fatto illecito, mediante l'imposizione di un sacrificio patrimoniale di corrispondente valore a carico del responsabile ed è, pertanto, connotata dal carattere afflittivo e da un rapporto consequenziale alla commissione del reato proprio della sanzione penale, mentre esula dalla stessa qualsiasi funzione di prevenzione che costituisce la principale finalità delle misure di sicurezza (ex plurimis, Sez. U, n. 31617 del 26/06/2015, Lucci, cit; Sez. U, n. 18374 del 31/01/2013, Adami, Rv. 255037; Sez. 3, n. 18311 del 06/03/2014, Cialini, Rv 259103; Sez. 3, n. 23649 del 27/02/2013, D'Addario, Rv. 256164). Non coglie, dunque, nel segno la deduzione che colpire con confisca sia i beni oggetto del reato sia il profitto del reato si traduca in una duplicazione degli effetti sanzionatori della misura ablativa reale, non assumendo la confisca in questione natura sanzionatoria. 4. Consegue, pertanto, la declaratoria di inammissibilità del ricorso. 5. Essendo il ricorso inammissibile e, in base al disposto dell'art. 616 cod. proc. pen, non ravvisandosi assenza di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità (Corte Cost. sent. n. 186 del 13.6.2000), alla condanna della ricorrente al pagamento delle spese del procedimento consegue quella al pagamento della sanzione pecuniaria nella misura, ritenuta equa, indicata in dispositivo. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricor