Cassazione n. 02603/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 19/01/2021 della Corte di appello di Napoli visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le richieste scritte del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], depositate ai sensi dell'art.23, comma 8, d.l. 28 ottobre 2020, n.137, convertito dalla I. 18 dicembre 2020, n. 176, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il provvedimento in epigrafe indicato, la Corte d'appello di Napoli ha confermato la sentenza emessa in data 17 dicembre 2019 dal Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] con cui la ricorrente all'esito del giudizio abbreviato è stata condannata, previo riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, alla pena di due anni otto mesi e venti giorni di reclusione e di euro 12.200,00 di multa per i reati ascrittile, di cui all'art.73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, per avere ceduto in concorso con altri soggetti, sostanza stupefacente del tipo "crack" di quantità imprecisata il 9 maggio 2016 (capo 38) e per avere detenuto presso la propria abitazione a fine di spaccio altra sostanza stupefacente dello stesso tipo in concorso con [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in data 12 maggio 2016 (capo 38 bis). 2. Tramite il proprio difensore di fiducia, la predetta imputata ha proposto ricorso, articolando i motivi di seguito indicati. 2.1. Con il primo motivo deduce violazione di legge e vizio della motivazione in ordine all'accertamento della responsabilità dell'imputata per i reati ascritti. Al riguardo si osserva che la Corte di appello con un apparato motivazionale stringato e sconnesso dalla realtà storica dei fatti non è riuscita a dimostrare la partecipazione dell'imputata al sodalizio dedito al traffico di sostanze stupefacenti, assimilando i ruoli dei coimputati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] a quello della imputata, sebbene alla stessa siano stato ascritti solo due episodi riassunti nei capi 38 e 38 bis. Con riguardo al capo 38 si censura l'interpretazione della conversazione in cui il riferimento alla consegna di un pantalone alla zia è stato inteso come allusivo di una cessione di droga. Mentre con riferimento al capo 38 bis alla Florio si attribuisce di essersi occupata di rimuovere il "crack" dal suo nascondiglio presso l'abitazione dei [OSCURATO:PERSONA] nell'imminenza di una perquisizione che non si è poi svolta. 2.2. Con il secondo motivo deduce violazione di legge e vizio della motivazione in merito alla riconducibilità del fatto nell'ipotesi del quinto comma dell'art. 73 d.P.R. 30/90, considerato che anche la non occasionalità e ripetitività dello spaccio non esclude tale qualificazione e che la Corte ha escluso tale qualificazione valorizzando il fatto che l'attività di spaccio avrebbe riguardato sostanze eterogenee (hashish, cocaina e crack), in difetto di prove certe, trattandosi di cd. "droga parlata", non oggetto di alcuna verifica. Inoltre, si richiama l'orientamento di legittimità delle Sez. U n. 51063 del 9/11/2018 secondo cui la diversità di sostanze stupefacenti non è di per sé ostativa al riconoscimento dell'ipotesi del fatto lieve di cui al comma quinto. 2.3. Con il terzo motivo deduce violazione di legge e vizio della motivazione in merito al trattamento sanzionatorio, per non avere tenuto conto del ruolo secondario svolto dalla Florio in relazione alla denegata concessione delle circostanze attenuanti generiche e della circostanza attenuante prevista dall'art.114 cod. pen., tenuto conto che l'attività di spaccio svolta dall'imputata si è manifesta in un breve arco temporale di soli tre giorni.[OSCURATO:PERSONA] 1. Il secondo motivo di ricorso relativo alla questione della qualificazione del reato ai sensi del comma quinto dell'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, è fondato. Sono, invece, destituiti di fondamento gli altri motivi di ricorso in punto di responsabilità, di mancata concessione delle attenuanti generiche e dell'attenuante prevista dall'art. 114 cod. pen., non potendosi ravvisare alcun travisamento del dato probatorio costituito dalle risultanze delle intercettazioni telefoniche circa la partecipazione dell'imputata alle cessioni di sostanza stupefacente alla stessa ascritte ai capi 38 e 38 bis. Si deve, ricordare, che il giudice di legittimità non può sovrapporre la propria valutazione delle risultanze processuali a quella compiuta nei precedenti gradi di giudizio, restando esclusa la possibilità di una nuova valutazione delle risultanze acquisite, da contrapporre a quella effettuata dal giudice di merito, attraverso una diversa lettura dei dati processuali o una diversa ricostruzione storica dei fatti o un diverso giudizio di rilevanza o attendibilità delle fonti di prova (Sez. 2, n. 7380 del 11/1/2007, Messina, Rv. 235716). Effettivamente per i capi ascritti alla ricorrente non vi è stato alcun sequestro, ma il riferimento alla droga desunto dalle conversazioni che la riguardano non può ritenersi illogico, alla stregua dell'uso di termini criptici per dissimulare la consegna di droga in relazione al capo 38), tenuto conto dei sequestri di sostanza stupefacente eseguiti nei confronti dei suoi complici, delle ammissioni di responsabilità dei coimputati, nonché dell'inequivocabile riferimento alla sostanza stupefacente emerso dalla intercettazione relativa al capo 38 bis in cui l'imputata ordinava chiaramente al proprio complice ([OSCURATO:PERSONA]) di rimuovere senza metafore "il crack" dal suo nascondiglio in previsione di una probabile perquisizione domiciliare, con la precisa indicazione di non disfarsene ma solo di cambiare nascondiglio. Non si possono, quindi, ritenere fondate le censure articolate nel primo motivo di ricorso in punto di ricostruzione dei fatti, tenuto conto della concretezza, gravità e pluralità degli elementi di prova valorizzati a carico della ricorrente, che, pur in assenza di sequestri della sostanza stupefacente riferibili ai fatti alla stessa ascritti, non solo non si riducono alle sole dichiarazioni captate nel corso delle operazioni di intercettazione (cd. droga parlata), ma sono stati comunque oggetto di una valutazione rigorosa e coerente al complessivo contesto in cui si inseriscono. 2. Con riguardo al terzo motivo relativo al diniego delle circostanze attenuanti generiche ed alla circostanza attenuante della minima partecipazione al fatto, è sufficiente rilevare l'aspecificità del motivo tenuto conto della intervenuta concessione delle circostanze attenuanti generiche (vedi sentenza di primo grado) e della ricostruzione fattuale coerente alle risultanze probatorie che contraddicono l'assunto difensivo di un ruolo minimale rispetto alle specifiche imputazioni ascrittele. 3. Risultano, al contrario, fondate le censure mosse con riferimento alle ragioni per le quali la Corte territoriale ha ritenuto di escludere l'ipotesi del fatto lieve prevista dall'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/90. Occorre, in primo luogo, considerare che la fattispecie di reato prevista dall'art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 è ravvisabile nei casi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo dello stupefacente, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione e segnatamente dai mezzi, dalle modalità e dalle circostanze dell'azione. In tale senso, le Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza n. 35737/2010 del 24/06/2010, Rico, Rv. 247911, nel ribadire il principio già affermato (Sez. U, n. 17 del 21/06/2000, Primavera e altri, Rv. 216668), secondo il quale l'ipotesi in parola "può essere riconosciuta solo in ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione), con la conseguenza che, ove uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio", hanno nondimeno osservato in motivazione come la questione circa l'applicabilità o meno della norma in parola "non possa essere risolta in astratto, stabilendo incompatibilità in via di principio, ma deve trovare soluzione caso per caso, con valutazione che di volta in volta tenga conto di tutte le specifiche e concrete circostanze". Conclusione d'altronde coerente con i principi di offensività, di proporzionalità e di individualizzazione e finalità rieducativa della pena che rimettono al giudice la valutazione del caso concreto onde determinare un trattamento sanzionatorio adeguato alle specifiche modalità e circostanze della situazione "sub judice", senza automatismi sanzionatori. Sotto diverso aspetto, occorre richiamare il consolidato principio di diritto, alla stregua del quale l'ipotesi del fatto di lieve entità di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, non è incompatibile con lo svolgimento di attività di spaccio di stupefacenti non occasionale ma continuativa, come si desume dall'art. 74, comma 6, stesso testo unico, che, con il riferimento ad un'associazione costituita per commettere fatti descritti dal comma 5 dell'art. 73, rende evidente che è ammissibile configurare come lievi anche gli episodi che costituiscono attuazione del programma criminoso associativo (Sez. 6, n. 48697 del 26/10/2016, Tropeano, Rv. 268171). 4. Nel caso di specie la Corte territoriale ha valorizzato unicamente il dato della frequenza delle cessioni reiterate nel tempo nei confronti di svariati assuntori, senza tuttavia considerare che il concorso dell'imputata è relativo a sole due imputazioni che ne delimitano la partecipazione a due specifici episodi, rispetto ai quali nulla è stato accertato rispetto sia al dato ponderale e sia al dato qualitativo della sostanza stupefacente, se non quello della tipologia della sostanza. E' evidente, quindi, l'erroneità del riferimento al carattere stabile e continuativo dello spaccio per escludere l'ipotesi tenue del comma 5 dell'art. 73 d.P.R. 309/90, che oltre ad essere in linea di principio anche inidoneo a tale fine, appare anche apodittico ed indimostrato per la carenza di elementi di prova utili a sorreggere detta affermazione. La reiterazione e frequenza dello spaccio, allorchè si rifletta sul dato quantitativo in ragione della disponibilità necessaria a rifornire un più vasto numero di clienti, può anche essere evidentemente una ragione valida per escludere la minima offensività del fatto, ma sempre che sia basata non su affermazioni generiche ed indinnostrate. Nel caso di specie, quindi, il dato numerico dei clienti e la intensità dell'attività di spaccio non risultano sorretti dal riferimento a dati probatori precisi incompatibili con la invocata riqualificazione nell'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, citato, tenuto conto del disposto di cui all'art. 74, comma 6, stesso testo unico, che, avendo ad oggetto un'associazione costituita per commettere fatti descritti dal comma 5 dell'art. 73, rende evidente l'ammissibilità di configurare come lievi anche gli episodi che costituiscono attuazione di un programma criminoso tendenzialmente stabile e duraturo nel tempo. 4. Alla luce di questi elementi, deve ritenersi viziata la motivazione che ha ritenuto la sussistenza della fattispecie ordinaria di illecita detenzione di sostanza stupefacente e non, invece, la sussistenza della fattispecie della lieve entità del fatto di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990. La sentenza deve essere, pertanto, annullata sul punto senza rinvio non emergendo dalla motivazione la necessità di una nuova valutazione da parte del giudice di merito con riferimento specifico ai fatti ascritti alla ricorrente, che per la loro episodicità neppure si prestano ad essere ritenuti indicativi della disponibilità da parte della stessa di quantitativi di sostanza stupefacente incompatibili, per qualità e quantità, con l'ipotesi della lieve entità.Pertanto, previa riqualificazione dei reati di cui ai capi 38 e 38 bis ai sensi dell'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990, deve essere disposto il rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Napoli, per la sola rideterminazione della pena con il rigetto dei residui motivi e la conseguente irrevocabilità dell'accertamento di responsabilità. P . Q . M . Qualificati i reati di cui ai capi 38 e 38 bis ai sensi dell'art.73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, annulla la sentenza impugnata e rinvia per rideterminazione della pena ad altra Sezione della Corte di appello di Napoli. Rigetta il ricorso nel resto. Co