Cassazione n. 01146/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso nr 23562/2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in qualità di [OSCURATO:PERSONA] e legale rappresentante di [OSCURATO:SOCIETA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] nr 19 presso lo Studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] che, unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA], lo rappresenta e difende giusta procura in atti; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] nr. 72 presso lo Studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende giusta procura in atti e [OSCURATO:SOCIETA] elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] dei Condotti nr.91 presso lo Studio degli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], che la rappresentano e difendono giusta procura in atti; -controricorrenti - Curatela del [OSCURATO:PERSONA] srl, in persona del Curatore avv. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e MA.SA. SA -intimati- avverso la sentenza n. 4468/2019 della CORTE D'APPELLO di Roma, depositata il 3/7/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 14/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] e le società di diritto svizzero ADIP S. a e MA.SA. S.a proponeva no separati reclam i ex art. 18 l.f. avverso la sentenza del Tribunale di Velletri che, ad istanza di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:SOCIETA]., aveva dichiara to il fallimento della [OSCURATO:SOCIETA]., società di cui Arciero era stato amministratore unico e legale rappresentante, trasformata in comunione di azienda in capo ad ADIP e MA.SA. , precedenti sue socie. 2. La Corte d’Appello di Roma dichiarava inammissibi le, per tardività, il reclamo delle due società e rigettava quello proposto da [OSCURATO:PERSONA] osservando: a) che correttamente l’istanza di fallimento era stata notificata all’indirizzo [OSCURATO:SOCIETA], nonostante la sua intervenuta trasformazione eterogenea regressiva, ex art. 2500 septies c.c., e la sua successiva cancellazione dal registro dell’imprese: infatti, l’art. 10 l.f., nel prevedere che una società cancellata possa essere dichiarata fallita entro l’anno dalla cancellazione, implica che il procedimento prefallimentare continui a svolgersi per fictio iuris nei confronti della società estinta, non perdendo quest’ultima, in ambito concorsuale, la propria capacità processuale; b) che, in base al principio più volte affermato dalla giurisprudenza di legittimità - secondo cui, ai fini della decorrenza del termine annuale entro il quale, ai sensi dell’art. 10 l.f., può essere dichiarato il fallimento di un’impresa, occorre fare esclusivo riferimento alla data della sua cancellazione dal registro delle imprese - era da considerare irrilevante la delibera assembleare di trasformazione della [OSCURATO:SOCIETA]. in comunione d’azienda; c) che tale trasformazione risultava irrilevante anche ai fini della fallibilità della società e dell’applicabilità alla fattispecie all’art. 10 l.f.; d) che non poteva attribuirsi alcun rilievo al fatto che i creditori non avessero proposto opposizione alla trasformazione, non avendo tale mancata opposizione alcuna efficacia preclusiva all’istanza di fallimento; e) che non apparivano fondati neppure gli assunti circa la suscettibilità dei beni della comunione ad essere sufficiente garanzia dei creditori, posta la confusione dei beni della società con il patrimonio delle società comuniste e la mancanza delle garanzie che soltanto una liquidazione concorsuale può assicurare. 3. Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha presentato ricorso per cassazione affidandosi a sei motivi. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. hanno svolto difese depositando controricorso, mentre la Curatela fallimentare, ADIP S .a. e MA.SA. S .a sono rimasti intimati. [OSCURATO:SOCIETA]. ha depositato memoria ex 380 bis cpc. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo sidenuncia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 15 e 17 l.fall. e nullità della sentenza impugnata per mancata notifica dell’istanza di fallimento, del successivo decreto di fissazione dell’udienza prefallimentare e della sentenza dichiarativa del fallimento ai co munisti A DIP e MA.SA., unici soggetti passivamente legittimati a resistere a seguito dell’intervenuta trasformazione della [OSCURATO:SOCIETA]. 1.1. Con il secondo motivo si lamenta violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale e dell’art. 10 l.fall.; sostiene il ricorrente che la disciplina di tale ultima norma non sarebbe applicabile alla comunione di godimento derivata da trasformazione eterogena di società di capitali. 1.2 Con il terzo motivo viene dedotta violazione e/o falsa applicazione degli articoli 1100, 2248, 2500 septies c.c. e 10 l.fall., per avere la Corte d’Appello erroneamente affermato la fallibilità della società trasformata in comunione d’azienda, data l’assenza di attività commerciale-imprenditoriale. 1.3. Con il quarto motivo si lamenta violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2248, 2495, 2500 septies, 2740 c.c. e 10 l.fall., per non aver il giudice di merito tenuto conto del fatto che i creditori non hanno proposto opposizione alla delibera di trasformazione della società in comunione e che gli stessi con la costituzione della comunione hanno ampliato le loro possibilità di soddisfacimento, potendo contare anche sui patrimoni dei singoli comunisti 1.4 Con il quinto motivo viene prospettata violazione e/o falsa applicazione degli artt. 10 l.fall. e 2498 c.c. e omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio e che è stato oggetto di discussione tra le parti, costituito dall’essersi verificat o un fenomeno non successorio, ma modificativo/traslativo, a seguito del quale l’attività non è cessata, anche se non ha più caratteristiche commerciali (tipiche del modello societario) ma solo quelle di mero godimento. 1.5. Le stesse argomentazione vengono, nella sostanza, reiterate con il sesto motivo, che denuncia ancora violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10 l.fall.. 2. Il primo motivo, ancor prima che infondato (cfr. Cass. nn. 24968/2013; 602/2017 ; 5253/2017 ; 23728 / 2017 , nonché, in fattispecie identica alla presente, Cass. n. 23174/2020 ) , è inammissibile in quanto avente ad oggetto una questione non solo non dedotta da Arciero nel giudizio di merito, ma ormai coperta da giudicato interno, avendo la c orte del merito dichiarato, con statuizione non impugnata, l’inammissibilità del reclamo di ADIP e MA.SA perché proposto oltre il termine (di trenta giorni dalla data di iscrizione della sentenza nel R.I.) assegnato dall’art. 18, 4° comma, l. fall. ai terzi interessati , e dunque implicitamente escluso che le due comuniste fossero passivamente legittimate a resistere alla domanda di fallimento. 3. I motivi dal secondo al sesto compreso , da scrutinarsi congiuntamente in quanto strettamente connessi,sono infondati. 3.2. La questione da essi posta, circa l ’ applica bilità o meno dell’art. 10 l. fall. alla società cancellata dal registro delle imprese che si sia trasformata in comunione d’azienda , è stata di recente esaminata da questa Corte che, con la sentenza nr. 16511/2019, ha enunciato il principio, pienamente condiviso dal Collegio, che intende darvi continuità, secondo cui : « La trasformazione eterogenea di una società di capitali in comunione di azienda, ai sensi dell'art. 2500 septies c.c., non preclude la dichiarazione del fallimento della medesima società entro un anno dalla sua cancellazione dal registro delle imprese, trattandosi pur sempre di un fenomeno successorio tra soggetti distinti». 3.3. La peculiarità dell’ipotesi di trasformazione di una società di capitali in una comunione di azienda discende soprattutto dalla circostanza che la comunione di azienda non risulta considerata - nel contesto generale del nostro sistema dei rapporti tra privati - nei termini di autonomo soggetto di diritti (né come fenomeno di distinta imputazione, né come espressione di una propria responsabilità patrimoniale). E’ stato precisato che nel vigente sistema normativo, un fenomeno che ha, in sé , sostanza riorganizzativa di enti e strutture - qual è quello in discorso - non può, in termini di principio, "realizzare una causa di sottrazione dell'impresa societaria dalla soggezione alle procedure concorsuali" (per l'esplicitazione di questo rilievo di base si veda, in particolare, la recente pronuncia di Cass., 21 febbraio 2020, n. 4737). Per produrre un simile risultato occorrerebbe, in altre parole, una norma che espressamente sancisca il risultato della compiuta sottrazione. Norma che, tuttavia, non risulta appartenere al novero di quelle attualmente vigenti. Per tale ragione, i creditori di titolo anteriore alla cancellazione dell'«ente originario» devono potersi avvantaggiare del regime di responsabilità proprio della relativa struttura. A tale regime rimane ancorata, di conseguenza, la fallibilità dell'«ente originario», che l'intervenuta trasformazione non è idonea a impedire (Cass.23174/2020). 3.4.Questa conclusione è, tra l’altro, coerente con il testo dell’art.10 l.fall. che, come evidenziato anche dalla sentenza impugnata, richiede come presupposto di applicazione la mera cancellazione della società dal registro delle imprese, a prescindere dal “titolo” per cui, nel concreto, avviene la cancellazione stessa (Cass.23174/2020). Non rileva quindi quanto sostenuto dal ricorrente riguardo al fatto che non vi è stata cessazione dell’esercizio dell’attività d’impresa. 3.5. Del resto, c ome affermato sempre nell a pronuncia nr. 16511/2019 « diversamente ragionando, si potrebbe correre il rischio di favorire operazioni negoziali volte proprio, in prossimità della decozione e della dichiarazione di fallimento delle società, a determinare la trasformazione, pur consentita dall'ordinamento, di quest'ultime in enti ovvero altre entità giuridiche non fallibili, non consentendo l'apertura del concorso dei creditori sui beni della società debitrice». 3.6. Risulta, infatti, del tutto irrilevante ai fini della fallibilità de lla società originaria il fatto che la comunione di azienda in cui si é trasformata sia di mero godimento e non abbia le caratteristiche dell’attività commerciale. 3.7. Il problema della fallibilità dell'«ente» originario si pone - nel caso di mutamento del regime di responsabilità patrimoniale per effetto dell'avvenuta trasformazione - in termini oggettivamente distinti e autonomi da quello dell'eventuale fallibilità dell'«ente trasformato». Che quest'ultimo eserciti, oppure no, attività di impresa è sicuramente rilevante in funzione dell'eventualità di un suo fallimento (ove nel concreto concorrano, naturalmente, anche tutti gli altri presupposti richiesti dalla legge, a muovere da quelli fissati nell'art. 1 comma 2 legge fall.), ma non viene a incidere in nulla sulla prospettiva del fallimento dell'ente originario ( Cass nr 23174/2020). 3.8. Contrariamente a quanto opinato dal ricorrente, il giudice di seconde cureha valutato, sia pur sinteticamente, la circostanza che i creditori non hanno proposto opposizione avverso la delibera di trasformazione della società in comunione. Si legge infatti nella sentenza che «Neppure, infine, alcun rilievo può attribuirsi al fatto che i creditori istanti non abbiano proposto opposizione alla trasformazione non avendo tale mancata opposizione alcuna efficacia preclusiva di una successiva istanza di fallimento (…)». 3.9. Tale ultima affermazione trova riscontro nella sopracitata pronuncia di questa Corte n. 23174/2020 che, a tal riguardo in motivazione, ha affermato che « Non viene a inficiare la fila delle considerazioni sin qui sviluppata la constatazione che - nella dinamica del suo compiersi - l'operazione di trasformazione eterogenea, configurata dal transito di una s.r.l. in una comunione di azienda, risulta soggetta al meccanismo dell'opposizione dei creditori ai sensi dell'art. 2500 novies cod. civ. Non è infatti condivisibile l'affermazione del ricorrente, per cui la predisposizione di una simile meccanismo di tutela dei creditori possiede in realtà una valenza sostanzialmente sostitutiva di quella che è rappresentata dallo svolgimento della procedura fallimentare (…) Lo strumento di tutela dei creditori dato dall'opposizione, che è previsto dalla legge in relazione alle operazioni di trasformazione, non può in alcun modo considerarsi sostitutivo di quello rappresentato dal fallimento, posto che, per la categoria dei creditori anteriori alla trasformazione, appronta una tutela di intensità sensibilmente inferiore Del resto, in un sistema in cui la procedura fallimentare non viene rimessa alla disponibilità dei creditori occorrerebbe, in proposito, una apposita disposizione che sancisse la sostituzione di tutela, che è assunta dal ricorrente. Lo svolgimento del giudizio di opposizione alla trasformazione - è ancora da notare - non può essere considerato in qualche modo "equivalente" a quello dell'esecuzione fallimentare (si pensi, anche solo, alla materia della revocatoria fallimentare)». Sì che, da un lato, la mancata presentazione dell'opposizione non potrebbe mai essere intesa come manifestazione della volontà di rinuncia al potere di presentare l'istanza di fallimento ovvero la domanda di insinuazione al passivo. Dall'altro, e soprattutto, l'assunta sostituzione dell'opposizione al fallimento comporterebbe - per la categoria dei creditori anteriori alla trasformazione - una diminuzione di tutela (rispetto alla comune posizione dei creditori di impresa) tale da potersi anche dubitare della legittimità costituzionale di una soluzione di questo genere». 4. Il ricorso va, quindi, rigettato. 5 Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente, nella qualità, al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida, in favore di ciascuna controparte costituita, nella somma di Euro 13.000 per compensi oltre ad Euro 200 per esborsi, spese forfettarie nella misura del 15% e accessori di legge. Dà atto, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a qu